“非法吸存”案,辩护之关系厘清与故事树立 ——以韶关“非吸”案辩护,参照构成要件为思考进路

2017-06-30 来源:未知 浏览次数:124

 

 主持人:各位微信课堂的朋友们,大家晚上好。今天我们的微信刑辩课堂又和大家见面了。今晚这堂课在这炎炎夏日里如一缕清风为大家带来丝丝凉爽,【公司辩】-【优辩系统】线上讲座马上开始。作为今晚课堂的主持人,在这里首先感谢各位朋友长期关注,感谢张元龙律师给大家提供这个平台并坚持不懈地为此奋斗钻研提高,使我们的刑辩课堂主题越来越明确,水平一步步上了新台阶。

今天张元龙律师为大家带来的课题是以一个韶关案件故事展开,针对非法吸收公众存款这一罪名进行剖析讲解。现在请张元龙律师开始分享今晚的讲座,大家欢迎。


 

非法吸存案,辩护实务之关系厘清与故事树立

——以韶关非吸案辩护,参照犯罪构成要件为思考进路

一、经济犯罪案件之特征

经济犯罪案件有其特殊性,特殊性就在于他是在市场经济发展过程中的市场行为。而“市场行为”当我们对其进行理解时,常常会具有双重意见上的解读和理解:当上升为由刑法调整时,以刑法为视角看这行为时被认为是犯罪;但他同时又是市场经济行为,以经济发展的角度来看,他未必是犯罪,说不定是促进生产力发展,由市场经济关系调解的行为。因此,他具有其他犯罪没有的特征:

1、罪与非罪,很难界定,边界不清,界限不明。是罪也非罪,可罪“可无罪”,法律规定比较模糊,甚至缺乏立法规定。(例如我们办理的江西萍乡云数茂涉案之组织、领导传销活动罪一案);

2、案件辩护空间很大,辩护人需要付出多。可以发挥空间也大,案件可以变通之处内容也多。相应的律师接受委托收费也较高,经律师努力,之后的有效辩护成效也高。

3、案件事实多具在两面性,理解的不同性。理解的内容相互之间又不存在冲突。因此,案件事实认定和争议的解决,有变通空间,办案部门也有沟通商量的余地。

4、当事人多不认为自己是犯罪。除了当事人是为犯罪而来的实施的行为罪名,例如:生产、销售伪劣产品罪,假冒注册商标、假冒专利罪、走私犯罪、诈骗犯罪外,其他一些罪名,当事人多认为自己不是犯罪,是市场经济发展的创新行为。

对同一行为具有双重意见上理解,和多种角度之维度解读,这样也就导致了,经济犯罪类型案件争议较大,一种行为有多层意义上的理解和适用关系,可以适用法律关系调整,也可以适用经济关系调整。

二、关系厘清之三部曲

案件也就是由各种社会关系组成,当社会关系上升为法律来调整时,就成了法律上社会关系,也就是法律关系。案件也就是由各种各样、各种层级之法律关系而交织在一起,如果不能有效厘清里面之关系,就会在法律适用上出现困难。关系如何厘清,大体上就是找出里面的主体、内容和客体之关系主线轴。而剥离出这主线轴后,对主线轴是可以自圆其说,能够说辞圆满的。

我们常说打官司就是打证据,打官司也就是打理顺和厘清里面的法律关系,争取对自己的有利面,建立对自己有利之故事。那么,在非法吸收公众存款罪一案中,如何的厘清里面法律关系,树立自己的有利面呢?本人提出如下思考的内容,供大家参考。

第一步、了解案情、全面铺开

全面深入的了解案情,以及案件的证据、线索情况,在大脑中形成详尽的印象(最好作出书面记录)全面的铺开,是进行关系厘清之基础。

1、在程序层面切入案件:可以在委托人陈述的基础上,(1)辩护律师通过对案发现场的查看,对现场和周边环境、地理位置情况有个大致的了解;(2)通过对知道案件情况的证人询问了解,形成对案件的大致印象,包括对犯罪嫌疑人家属、亲友,走访了解案件情况之证人,形成对案件情况的掌握;(3)在比较了解的基础上,可以对已有的证据进行揣摩、和分析,从委托人口中、从犯罪嫌疑人口中,从与侦查部门交流口中,得出目前侦查部门的取证情况,进行揣摩;(4)案件移送审查起诉后,从案卷材料的详细阅卷,了解到本案所有信息情况。

2、在实体层面形成内容:(1)看行为主体有多少人,是一个人犯罪,还是多人犯罪,是个人犯罪还是单位犯罪;(2)看行为人有哪些行为,每个人的行为怎么样的,也就是主体实施什么样的行为,行为的内容是什么,行为的对象什么,造成什么样的结果,这样的行为可能涉嫌什么样的犯罪,构不构成犯罪,与构成犯罪之间有没有距离,有没有边界上问题;(3)现有的证据能够证明案件上的哪里事实,哪些证据充分,足以认定铁定事实;(4)哪些是不能证明的事实和内容,哪些是可以松动的证明事实和内容,进行罗列。

第二步、排序素材、形成印象

通过上述第一步,将以上之素材陈列在自己眼前,在大脑中形成详尽印象,并将这些素材,按一定顺序的排列,然后挑出自己的有利面,将有利面联系起来形成自己有利之故事

大体上有以下两种排序方式:1种,以时间顺序为列。这是最常见之排序方式,以行为主体、主体之行为、行为的对象、行为造成之结果,这样的顺序排序下来。2种,按主要犯罪行为,多种行为之正犯行为为主,前后关系排序,例如非法吸收公众存款罪一案中,以非法吸收公众资金之决策、安排、实施行为,行为方式、行为对象、行为结果,这样的顺序也可以。3种,是单位实施犯罪的,按单位的组织结构和框架,以组织关系形式,按领导、中层干部、员工顺序,并从中结合各行为人之行为,行为对象、行为造成的结果,行为之间的关联和影响程度,以这样的组织行为关系为主线的排序方式进行排序。经过这样三种序列的排序,案件里面的主线关系,就开始一目了然的呈现在我们面前。

第三步、关系厘清、树立故事

通过刚才所讲的将素材以一定的顺序排序好以后,我们辩护人以自己的专业功底和专业知识,开始对里面的细节作出判决,也就是关系厘清,树立故事阶段:

1、挑出有利面,并将有利面联系起来,或与既有的案件事实联系起来,形成有利于自己,符合原本本意的事实和故事。常常行为人的主观方面、客观行为都具有双重性的,这在于辩护人对其细微处的理解和判断,那么我们辩护人再将这些有利于自己的面剥离出来,有效整合,有机的联系起来,从而形成有利于自己的内容。

2、树立自己的故事。通过有利面挑出和有机的联系,整合起来,形成有利于自己的故事,注意这里的故事显然是建立在有证据支撑,同时相反面证据推翻不了的故事,这些就需要辩护人的专业判断和积累团队的集体智慧比较好。将这次有利面整合,形成故事,同步套用上刑法的犯罪构成四要件理论,形成自己所需要的案件新四要件。

3、为了服务于自己有利之故事,需要建立与之相匹配的一套证据体系。这里形成的证据体系素材,有现有案卷中的证据,也有需要我们辩护人自己调取的证据,而将这些证据有效整合,从而为所树立的故事服务,这需要我们辩护人在个案中的不断努力。

通过以上三部曲的律师思维活动,案件之关系得以厘清,故事得以建立,从而案件辩护思路的拟定,为接下来的有效辩护打下坚实的基础。

三、韶关“非吸”案之关系厘清故事树立实证情况

本人认为,我们辩护实务中,不能死搬硬套应用犯罪的四个构成要件,套用到所面对案件事实上中去,而无视事实,一心迁就要件。应该在构成之要件与实际案情灵活对照运用,从而服务于自己的辩护思路。例如我们【登润】律师所,2016年办理的韶关非法吸收公众存款罪一案,担任其中之二被告陈某某之辩护人(总共刑拘两人,一人是韶关公司总经理叶某某,另一位就是我们之当事人陈某某)。起初在这个案件当中,侦查部门、审查起诉部门,都把陈某某当成韶关公司的筹备成立人,和主要负责运营的人。经过我们在法院审判阶段之辩护,对此公诉部门,改变了对陈某某作为主犯的一些看法。

(具体的案件情况,见本人事先发到讲座群里面的《故事梗概》

第一阶段:公司成立初期情况:

控方认为叶某某与陈某某主要交谈了如何融资之事;而辩方经问话被告人,对里面关系进行了剥离和厘清,里面除交谈融资之事,还有交流如何开拓粤北电动车市场之事。

 

案件情况

控方意见

辩方抓取后意见

陈某某经人介绍(注意:介绍人没到案,也没到在侦查部门作证陈述),到江西总公司与江西公司总经理叶某某进行的沟通交流情况

认为叶某某与陈某某主要交谈了,因江西总公司缺乏资金,需要购买新设备,有意向在韶关成立分公司,主要目的是为了向社会筹集到闲散资金。

辩护人经与陈某某会见后,得知并抓取了陈某某,在江西总公司与叶某某交流,除了有谈到江西总公司缺乏资金,需要筹集资金外,陈某某还谈到了自己目的是想开拓粤北的电动机、以及电池市场。

陈某某自己垫付资金10万元,给叶某某为共同成立韶关公司前期租房、购买家具所用。

陈某某为了与叶某某的合作,主动在韶关先拿出10万元,用于租写字楼、购买家具使用。得以证明陈某某在韶关公司的成立,在案件中起主要作用。

陈某某为了与叶某某的合作,取得叶某某作为电动车生产厂家的代理权,先垫付10万元,给叶某某,是为了取得叶某某的信任。

韶关分公司租赁房屋之事

不提

《租赁合同》的签订,是最直接筹备韶关公司的行为体现,而签订合同的承租人是江西总公司董事长的侄子郭某某,而不是陈某某

韶关公司的法定代表人

不明显提

是江西总公司董事长的侄子郭某某

成立韶关公司的基础和目的

为了吸收社会闲散资金,以借款形式“非吸”的行为

是因为江西总公司缺乏资金

 

第二阶段:公司中期运营情况:

 

案件情况

控方意见

辩方抓取后意见

公司招聘业务员和对业务员进行培训情况

不明显提

招聘业务员由另一人事主管负责招聘,后该人事主管担任了公司的财务;对业务员的培训是由公司的法定代表人郭某某进行,说明郭某某有这面的从业经验,而陈无这方面的从来经验。

郭某某在浙江公司的情况

不提

浙江公司要先于韶关公司成立,同时浙江公司也是由郭某某担任主要负责人,由郭某某负责运营。

在韶关公司的任职情况

认为陈某某任职韶关公司市场部经理,具有较大的权利,公司的业务开展活动和“非吸”的活动,主要由其作安排

陈某某任职市场部里面,还分为两个部,一个是融资部,另一个是销售部,陈是任职市场部里面销售部经理,而不是市场部经理。

从召集社会上的客户,到酒店召开公司成立大会,及召开对客户感恩回馈会来看

不明显提

会议在主席台上演讲和发表指示的人,是江西总公司董事长,或韶关公司负责人,而无陈某某

从最终让客户足以相信,拿出钱来签约,并转帐情况

不提

都是因为,韶关公司组织了两批客户包车包吃包住,到江西总公司进行考察,让客户看到了江西总确实有实力,厂房自己盖的,地皮自购,车间很大,董事长还拿出自己多套别墅的房产证向大家下了保证的发言,才足以让大家相信。

从与客户签订《借款合同》的主体,和客户转账的单位

不明显提

签订《借款合同》主体都是江西总公司,而非韶关的分公司,同时客户转帐的对象及帐号均是江西总公司的帐号,而不是韶关分公司的帐号。

 

为此,通过抓取以上对于犯罪嫌疑人陈某某有利之信息,从陈某某之前无“非吸”的从业经验,和在首次江西公司与叶某某商量的情况,陈某某目的是想打开广东粤北的电动机市场。陈某某在韶关公司任职销售部经理,在任职期间,也确实收取了江西公司从总部货运寄过来的电动车,由陈某某负责接受,陈某某也到韶关的几条电动车销售街,联系了多家关于电动车销售之事宜。为此,我们辩护人还专门到几家电动车销售店进行了拍照和调查取证,得以证实。最后,在20164月份,由于总公司的电动车货物迟迟不到货,陈某某觉得江西总公司无诚意,加上自己老婆生小孩,就向公司提出了辞职,离开了韶关。

对此,我们认为陈某某主观上无非法吸收公众存款的故意,客观上无非法吸收公众存款的行为,我们辩护人就为陈某某拟了无罪的辩护思路和辩护方案,同时认为本案应当是由江西总公司主导之单位犯罪行为,而非个人犯罪行为。我们在法院审判阶段,提出此辩护意见后,检察院两次退回补充侦查,向法院申请延期审理,现案件经过开庭,还未判决,案件还处于办理之中。

主持人:感谢张律师今晚为大家做出的细致、深入、全面的讲解,但愿这个案件有一个好的结果。下面有请王常清律师点评,欢迎王律师。

王常清:各位亲友,大家晚上好,很高兴受到张元龙律师邀请,担任今晚的点评嘉宾,刚才听了张主任的课,很精彩,干货很多,很值得我们深入研究。最近几年办了几起“非吸”的案子,包括现在正在办理的一起浙江杭州的涉案一百五十几亿的一起“非吸”案子,所以对这个领域其实是有一些思考的。结合张主任的课,我想说说自己的一些体会。张主任刚才谈的是非法吸收公众存款案为代表的经济犯罪的一些特点,包括罪与非罪的界限不清,刑事犯罪与经济创新行为之间的界限不清,这点我非常同意。非法吸收公众存款的这个案件啊,近年来全国各地频发,如果再加上一些因为资金链没有断裂,所以没有作为犯罪处理的案件,几乎全国各地或多或少的都有这种民间集资的存在。这是有一定社会原因的,为什么呢?主要是因为像这种中小企业的贷款非常难。银行一般都青睐国有企业和一些大企业,像这种中小的民营企业,要想获取这个发展基金非常难,有时候,明明看到一个好的项目,但是没有资金,也只能作罢。另一方面,民间的闲散资金却没有好的投资渠道,老百姓拿着钱,没有好的投资方向。相当于是一方面缺钱,一方面缺机会,所以一拍即合,因此非法吸收公众存款案件屡禁不止是有一定的社会原因的。

而且随着互联网金融的发展,一些创新型的经营模式确实在法律上处于一种模糊的地带,就像张主任刚才说的立法上也是走一步看一步,有的时候确定下来这个消费没有社会危害性就把它定义成合法的,有的时候还不能确定的时候就被认定为犯罪。像一些表面上形似非吸的案子到底有没有社会危害性?现在民间包括法学界的争议也很大,我谈的是经济犯罪的一些特点。

张主任刚才谈的第二个问题,是组织证据建立对自己有利的故事。张主任的这个提法很有新意,对我的启发很大。实际上经济案件的特点就是同样一个行为,你可以作这样的理解也可以作那样的理解,比如说以非法占有为目的,什么样的行为能理解为以非法占有为目的呢?其实在实践中争议很大。辩护律师我们能做到的就是在不脱离现有事实和证据的情况下,理清思路建立起来有利于自己当事人的一个故事,并且以这个为纲把事实和证据组织起来串起来。怎么才能做到这一点?一方面我们先要听当事人的描述,因为他的描述是一个基本。另一方面我们还要加入律师的思考和组织。因为有的时候当事人只能说事,这个事儿理解他可能没有那么清楚。比如说我以前办理的一个“非吸”的案子,我当事人是一个公司总裁,可以说总裁这个位置在公司中的地位仅次于老板,相当于是二号人物。他自己也介绍说他虽然是总裁,但其实他的能力是有限的,他毕业没几年,很多的事情都是老板自己办或者下面有经验的人处理。他虽然看起来位置高,但作用不大。于是我就向司法机关提出当事人名为总裁,但是在公司中的作用仅限于上传下达,相当于是老板和下面办事的人之间的一个传声筒,其实他做的只是一个秘书的工作。构建故事其实就是在尊重原有事实的基础上建立起自己的故事,是对既定事实作出了有利于当事人的理解和解读。当然了,有时候为了完善我们还需要补充一定的证据,因为卷里的证据可能对你建立的故事不够完善,在这个基础上,我们还要争取补充一定的证据来把这个故事说的更完整,更圆。

张主任最后讲的是办理韶关“非吸”案的一些思路。讲的很细,这个办案一线第一手的心得对我也很有启发,我之后还要把这个录音反复的听。张主任办的这个韶关“非吸”案从犯辩护。我简单聊两句,对“非吸”案件中主犯、从犯、不予追究刑事责任人的区分的理解。在我看来,“非吸”案件中行为人应当作为主犯处理还是作为从犯处理或者是不应当追究刑事责任,关键在于看行为人对“非吸”活动的原因力的大小。原因力大的就是主犯,原因力小的就是从犯,没有原因力、没有因果关系的,那就不应当追究刑事责任。说到这里,我又想起几年前办理的一个“非吸”的案子。这个行为人是以“非吸”被追究刑事责任,但这个案子确实非常牵强,简单说这个案子就是A公司打算“非吸”,同时A公司和B公司在谈合作,我的当事人是B公司的老总。有一天这两个公司在开会,A公司领导就我的当事人说,现在资金缺乏我们公司打算从社会上集资,我当事人就说好,就是因为这个“好”,我当事人就以非法吸收公众存款罪被追究了刑事责任。但在我看来非常荒唐,作为B公司老总,我当事人对A公司的经营行为显然没有约束力,他的行为其实是对于非吸的行为并没有原因力的,因此并不应当以“非吸”追究他的刑事责任。

以上几点就是我对张主任讲课的一些理解,最后做个广告,下个周末我接棒张主任继续聊一聊非法吸收公众存款案的一些相关内容,希望各位群友一起参与。谢谢大家!

主持人:好,谢谢王律师干脆干练的点评,下面我们有请张建飞律师进行点评,欢迎张律师。

张建飞:首先非常感谢张主任给我们提供这样一个平台,给我们带来了今天的讲座。在他的讲座里我印象最深的就是有利剥离,然后组建自己有利的故事。张主任这个概括我觉得就把我们辩护人的职责,要么罪轻辩护要么无罪辩护,然后把这样一个目标,用有力的故事展现出来,我觉得他这个概括的很好,这个抽象能力的背后,我认为是他充分的思考和优秀的概括能力的展现。

近年我也办了三四起非法吸收公共存款罪的案件,有比较大的也有比较小的。其中一个是在前年接手的到今年刚判下来的哈尔滨的比较大的一个案件,当然我代理的不是一号人物代理的是一个从犯,就是算是业务员之类。今天张主任讲的这样一个案例,我觉得跟我办理的案例比较相像,结合我自己办的这几起案件,我对这个“非吸”罪的辩护也做了一个简单的总结。

“非吸”罪的辩护思路不变的途径,我总结了三个方面:

第一方面,是这个行为本身之辩。就是说这个行为本身是不是非法吸收公众存款,其实说到底就是这个行为有没有侵犯法意的问题。

第二方面,是主体之辩。是个人犯罪还是单位犯罪,因为单位犯罪的话,一方面会导致这个量刑从轻,另外一方面就会导致有些人不需要承担责任。

第三方面,是证据之辩。我接触的“非吸”案里都有鉴定意见,我觉得“非吸”罪里司法会计鉴定意见特别有意思。

回过头来我们说一下第一个方面行为之辩,也就是说有没有侵犯法意或者客体的。如果行为没有侵犯法意,那整个案件所有人都是无罪,这是一个大的行为前提。结合张主任讲的这个案件,在这个过程中他这个集资款是要去国外购买电动车电池设备,这是属于正当的生产经营。那么非法集资的司法解释里面,对正当的行为有规定,即把“非吸”的资金退回去以后可以免于刑事处罚。轻微的不认为是犯罪,其实那是留了一道口子的,但这个口子我觉得还是不够,随着现在社会经济的发展,我觉得以后“非吸”罪可能都会取消掉。“非吸”本身是非法吸收公众存款,张主任讲的这个案子里面的行为人如果把钱吸收进来,是作为企业的正常经营。什么是存款?银行里的存款是老百姓把钱存进去,然后银行把这个钱再贷出去,做的是资金生意挣得是贷差,但是我们看到张主任介绍这个案件并不是这样,可以从这个角度去思考这个案件,当然这一点其实是经不起司法解释考验的,但是我觉得可以从立法层面去考虑。

第二方面说的是这个单位之辩。我们都知道司法解释如果一旦认定为单位犯罪,追诉标准跟个人犯罪大概是相差五倍。其次因为单位犯罪只追究主管和直接责任人员的责任,那么这里回过头来就可能涉及到张主任讲的这个案子里的陈某,他是不是主管人员,是不是直接责任人员,我觉得这个都是非常好的辩点非常值得商榷的。

第三个方面我想说的是证据之辩。“非吸”案件的证据之王这样一个是司法会计鉴定的意见。只要是大一点的“非吸”案,他的司法会计鉴定里面都是漏洞百出,有很多的问题,很多的辩点。今天这里因为没有题材,我没办法展开。等到后续我在分享学习的过程中再跟大家细细的分享。

我的点评完毕,谢谢大家。

主持人:谢谢张建飞律师,希望在下次的课堂中,您能够把司法鉴定这块跟大家再详细讲解以下。今天的讲座就到这,谢谢大家的聆听。晚安!

(以上为非法吸收公众存款罪 公司辩优辩系统线上讲座(总第33期)文字版 )

 

 

 

 

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