自刑法修正案（九）增设帮信罪以来，实务中对帮信罪与关联犯罪的共犯之间的关系一直存有争议，在摸索适用中存在这样一种观点，即以证据的掌握程度对二者进行区分，在认定为关联犯罪的共犯存在困难时，则考虑适用证据标准较低的帮信罪。这种区分模式反映到主观要件的认定上，就是在能够充分证明行为人对他人利用信息网络实施犯罪存有清晰、具体的认识，特别是能够认定行为人与他人“通谋”的情形下，倾向于认定行为人具有共同犯罪故意；当缺乏证据证明行为人的主观方面达到以上程度的，则倾向于认定为帮信罪的主观明知。

根据刑法规定，无论是帮信罪还是关联犯罪的共犯，犯罪的主观构成要件均是犯罪故意，对此，刑事诉讼法的证明要求是一致的，均是事实清楚，证据确实、充分，不存在此罪的犯罪故意证明标准高、彼罪的犯罪故意证明门槛低的问题。如果以证据标准的高低、证据掌握的充足情况来区分关联共犯与帮信罪，就会放松对帮信案件的刑事证明，模糊帮信罪的犯罪构成要件，不合理地扩大帮信罪的处罚范围。特别是主观要件的认定和证明本身就不甚明朗，如果再降低帮信罪主观明知的证据标准，等于从主观方面为帮信罪的扩张适用开了一个口子，将难以控制帮信罪的扩张运用。

对于帮助他人利用信息网络实施犯罪活动的，司法实务认定为关联犯罪的共犯多是双方存有充分意思联络的情形，这也容易给人以帮信罪故意较共同犯罪故意的成立条件少、证明更宽松之感。事实上，片面共犯也能成立共同犯罪已经争议不大，意思联络或通谋并非共同犯罪成立的必要条件，也非帮信罪与关联犯罪共犯区分的标志，否则刑法第287条之二第3款就没有任何意义和适用空间。只是共同犯罪故意通常表现为直接故意，而意思联络恰恰是证明行为人具有追求共同目标的有力事实，所以，共同犯罪故意的证明对意思联络的依赖性更强。与此不同，帮信罪的犯罪故意主要表现为间接故意，涉嫌帮信罪的案件多无意思联络或只有弱化的意思联络，在这种情况下，为了证明涉案行为人主观上具有犯罪故意，更应当强化对主观明知的认定，而不是相反地放松对主观明知的要求。

2、帮信罪主观明知的内容和程度的把握

关于帮信罪主观明知的内容，有三个问题需要说明：其一，帮信罪主观明知的对象是犯罪行为。刑法第287条之二限定了明知的对象，即“明知他人利用信息网络实施犯罪”。据此，要认定行为人具备帮信罪的主观明知，其必须认识到提供的帮助是被他人用于犯罪行为，否则不能满足刑法对帮信罪主观明知的要求。其二，帮信罪的主观明知具有概括性。刑法第287条之二并没有限定被帮助犯罪的罪名、性质与类别，只是笼统地表述为“他人利用信息网络实施犯罪”，加之帮信行为具有中立色彩，适用的对象和范围具有不特定性，这就决定了帮信罪的主观明知通常不是确切、具体的认识，而是一种概括性认识。据此，成立帮信罪的主观明知，行为人不必认识到被帮助对象所实施犯罪的性质与类型，只要认识到他人是在利用信息网络实施犯罪行为即可。其三，帮信罪的主观明知可存在于相关犯罪的事前、事中和事后。从刑法第287条之二的规定来看，帮信罪的主观明知具有较高的概括性，能够涵盖前期的诈骗行为及之后的转移诈骗所得，即行为人明知其帮助行为是被用于掩饰、隐瞒他人犯罪所得及其收益的，也能解释为符合帮信罪的主观构成要件。在这一问题上，脱离刑法第287条之二的犯罪构成要件本身，过于强调和突出帮信罪的共犯属性，是没有意义的。至于提供帮助者最后构成帮信罪还是掩隐罪以及可能涉及的罪数问题，根据概括故意的原理，要视被帮助者实际实施犯罪行为的情况而定，还要考虑罪刑是否相适应以及实务的可操作性。

关于帮信罪主观认识的程度，应达到满足犯罪故意要求的水平。犯罪故意中的明知既包括盖然性认识也包括可能性认识，对行为人的主观认识程度到底该如何把握，要着眼于行为人意志态度的差异。如果行为人对法益侵害持积极的追求态度，自然可以放宽对其主观认识程度的要求；如果是像帮信罪这样，行为人对法益侵害多持松懈的放任心理，则应提高对其主观认识程度的要求，否则就会导致“认识因素弱+意志因素弱”的双向低频，难以达到犯罪故意的成立标准。此外，由于帮信罪的客观构成要件行为本身具有中立性，更应当强化对主观犯罪故意的证明要求，否则还会出现“客观违法性弱+主观违法性弱”的双向低频，难以形成值得刑罚处罚的违法性。综上，成立帮信罪的主观明知，行为人只是认识到他人可能实施犯罪是不够的，这种主观认识应达到盖然性的程度。

3、帮信罪主观明知要件的证明问题

关于帮信罪的主观明知，既不能在实体要件上宽松，也不能在证明上降低标准。加强对帮信罪主观要件的证明，对于防止帮信罪的扩张适用同样非常重要。

首先，应重视对主观要件的证明，克服客观归罪。要防止对帮信罪的主观要件不加以证明，直接以客观事实取代对主观要件的审查。例如，办案人员不能直接根据行为人出售“两卡”的行为，得出其明知他人利用信息网络实施犯罪的结论，或者干脆对行为人是否明知不予认定和说理。否则，就等于取消了帮信罪的主观犯罪构成要件，在定罪上有违主客观统一原理。

其次，对于主观明知的证明，必须合理运用刑事推定。在对涉案行为人主观明知进行刑事推定时，有以下几个方面的问题需要注意：一是，不能片面地依赖于某一项或某几项基础事实，而应结合行为人提供帮助的方式、次数、持续时间，所提供帮助的适用对象、适用范围，行为人与交易对象、信息网络犯罪人的关联情况等重要情节，以及影响行为人认知能力的个性化因素，对行为人是否明知进行综合审查判断。二是，对于司法解释列举的推定明知的基础事实不能进行僵化理解与适用，要结合个案的具体情况，要重视辩解和反证，还要关注特殊领域、新兴领域的特殊模式和习惯做法。此外，不能对司法解释列举的基础事实进行不合理的扩大适用，如将只是缺乏许可、资质授予等行政审批的网络技术等同于专门用于违法犯罪的程序、工具。三是，不能用不具有常态关联的基础事实直接推定行为人的主观明知。如不能以行为人明知“两卡”不能买卖，直接推定行为人明知他人是借用“两卡”实施犯罪，因为二者之间不具有紧密的常态关联，还需要其他证据、事实补充推理链条。

最后，在主观明知的证明效果上，应贯彻存疑有利被告人原则。行为人主观认识程度的证明确实比较困难，但应遵守程序法上的存疑有利被告人原则，在无法充分证明行为人对被帮助者利用信息网络实施犯罪具有盖然性认识，无法排除行为人只有程度较低的可能性认识时，不能认定行为人具有帮信罪的主观明知。

综上，基于犯罪故意的成立条件以及程序法证明标准的要求，笔者认为，司法实务中必须把握好对帮信罪主观明知的认定，坚守刑法是最后制裁手段的基本定位，这有助于实现更好的社会治理效果。

来源：检察日报
转自：京师刑科论道