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张明楷:网络共同犯罪的认定
发布:2021-01-11
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演讲主题:网络共同犯罪的认定

主讲人:清华大学法学院教授张明楷

发言全文

女士们,先生们,大家好。我是清华大学法学院的张明楷,给我的发言题目是,《网络共同犯罪的认定》,我下面讲三个问题。

第一个就是网络共同犯罪的认定,是不是遇到了难题,我觉得这取决于,我们采取什么样的,共同犯罪的理论,如果是采取我国传统的,共同犯罪的理论的话,的确是遇到了难题。大家都知道,我国传统的共同犯罪理论,是认为共同犯罪的成立有三个条件,第一个就是二人以上,都达到法定年龄,具有责任能力,第二是要有共同的犯罪故意,第三是要有共同犯罪的行为。

这三个条件呢,其实反映出两个最大的特点,第一个就是什么呢,整体的去判断,比如说两个人三个人,他们是不是构成一个共同犯罪?而不是说以正犯为中心,去判断是否成立所谓共同犯罪的,第二个就是采取了,完全犯罪共同说,就是说要求所有的参与人,他们的故意的内容相同,有相同的犯罪行为。除此之外呢,传统的共同犯罪理论,在区分正犯与共犯的时候,采取的是刑事的客观说,也就是说,实施了构成要件行为的人,就是正犯,没有实施构成要件行为的人,就是共犯,这个共犯就是指狭义的共犯了。什么是构成要件行为呢,就是分则规定的行为。

其实我看了一些人提出来的,所谓网络共同犯罪认定的难题,我归纳起来,大体上是讲了四个方面的难题。

第一个是说什么呢,就是说由于是网络共同犯罪,难以抓到所有的参与人,所以你就不可能知道,那些参与人,他们究竟达到法定年龄没有,他们是不是有责任能力,他们是不是有特定的身份,有时候甚至还不知道,那些人他们是中国人还是外国人,很显然,之所以认为这是个难题,就是因为我们传统的共同犯罪,要求二人以上,都达到法定年龄,都有责任能力,如果不要求这个条件,很显然这就不是一个难题了,这是一个难题。

第二个难题是说,难以认定共同犯罪故意,为什么难以认定共同犯罪故意呢?其实传统的共同犯罪理论,虽然说不要求有共谋,但是我们司法实践中,几乎都是要求有共谋,要求他们有共同的犯罪故意,而且是完全相同的犯罪故意,于是问题就来了,当网络共同犯罪的这些参与人,他们根本就不在一起,他们完全在各个地方,甚至在世界各个地方的时候,那么要认定他们有意识联络,就很困难,有时候,片面的共同犯罪,我们现在有些人都觉得难以认定,之所以出现这样的困难,实际上也是因为我们,要求二人以上有共同犯罪故意,如果不采取这种,完全犯罪共同说,不要求有共同的犯罪故意,采取行为共同说,其实这个也不是什么问题的,这是第二个难题。

第三个难题就是说,难以判断网络共同犯罪中,各参与人的作用,比如说有的人就讲,现在有些帮助行为,起的作用很大,可是他又是帮助犯,这个怎么办,其实这个就是我刚才讲的,这是因为什么呢,这是因为我们,在正犯与共犯的区分这一点上,采取的是形式的客观说,其实如果你采取,实质的客观说的话,你就会发现既然起的作用很大,那不就是正犯吗?或者是共同正犯,或者说是主犯,这在中国是没有什么问题的。所以我觉得,这也不是个什么难题了。

第四个难题,就是讲的所谓的,共同犯罪责任的承担,就是说比如说网络犯罪的参与人,他们究竟对哪一部分的犯罪负责,还有比如说典型的,一些所谓的网络犯罪中的,所谓的中立的技术帮助,要不要当犯罪处理等等之类的,其实这个也不是问题。如果我们知道,共同犯罪的立法目的是什么,那么共同犯罪的,所谓的责任承担是没有问题的,一方面是说,如果说共同犯罪待会儿要讲,说是不法形态的话,它所要解决的就是,哪些人要对这个后果承担责任,其实刑法理论上早就有,比如说部分实行全部责任,或者说在讲限制从属性的时候,那么教唆犯、帮助犯,要对自己的行为与正犯结果之间,有因果关系的,那一个结果承担责任,至于所谓中立的帮助行为,这个在网络出现以前,就是存在的。这个我觉得在网络共同犯罪里面,也并不是什么难题。所以我认为,我们很多人之所以说,网络共同犯罪,面临着认定难的问题,就是因为我们一直采取的是,传统的共同犯罪的观点,只要我们不采取,传统的共同犯罪的观点,也就是说,我们采取共同犯罪是不法形态,这样一个最基本的立场,我觉得面对网络共同犯罪的认定,应当是相对容易的,并不存在什么难题。

那么究竟应当怎么去认定共犯呢,这就是我要讲的第二个问题,网络共同犯罪认定,要以正犯为中心,以不法为重心,以因果性为核心,其实这三点,也并不只是针对网络共同犯罪,针对所有的共同犯罪,都是这样的。为什么要这么去讲呢?我刚才提到过,共同犯罪一定要理解为,是一种不法的形态,刑法为什么规定共同犯罪呢?就是因为单独认定他是犯罪,认定不了,但是所有的正犯、不管他是单个正犯,还是属于共同犯罪中的正犯,他只要是正犯,不依赖于其他任何的认定,都是可以直接定罪的。比如说很简单的例子,我们现在发现,张三拿着枪杀死了一个人,开枪打死了一个人,查明就是他打死的。而且查明他不是正当防卫等等,也查明他就是有故意,达到法定年龄,有责任能力,可是他根本不认识被害人,我们查不清楚他为什么杀被害人,枪从哪儿来的,我们也不知道,到此为止,其实我们也可以认定,这个张三,就构成故意杀人罪的正犯,这个不可否认。有了这个正犯之后呢,比如说我们后来查清楚了,他为什么杀被害人呢,是因为李四花钱,雇请他杀李四的仇人。那么现在就出现了李四要不要承担刑事责任。

那我们就去判断李四的行为,与这个被害人的死亡之间,有没有因果性,我们就会说这时有心理的因果性,所以这个时候,李四就称为教唆犯,那接着再查,枪从哪儿来的呢?王五给他的,我们先不管王五有没有故意,有没有什么责任能力,我们就可以客观上去讲,王五提供枪支的行为,和被害人死亡之间也有因果性,客观上也有因果性,他客观上,也要对这个被害人死亡负责,但是除了不法之外,成立犯罪还要有责任,所以我们这个时候就要判断,王五知不知道张三要拿枪去杀人,如果知道还把枪借给张三,当然就是帮助犯了。其实这个时候,大家看,我们还需要回过头来去判断,张三,李四,王五,是共同成立一个共同犯罪吗?其实是没有必要的,我们先就已经说了,张三是故意杀人的正犯,接下来我们判断出,李四是杀人的教唆犯,再判断出王五是杀人的帮助犯,那么这样即使李四和王五的行为,不是分则所规定的,那个杀人的行为,但是因为有了共同犯罪的规定。所以我们要认定,他构成故意杀人罪的,教唆犯与帮助犯,如果刑法总则中,没有关于共同犯罪的规定,那李四和王五,我们没办法认定他是犯罪,所以从我刚才讲的这个例子,你就可以看出来,共同犯罪的规定,就是要解决哪些人的行为,是结果发生的原因。

哪些人的行为,和结果之间有因果性,把这个问题解决了之后,再去分别判断各个人,他有没有责任,而这个责任一定是分别判断的,不可能说在共同犯罪中,甲是有故意,乙就一定有故意,不可能说共同犯罪中,甲达到了法定年龄,乙就一定达到了法定年龄,不可能是这样的,所以责任,也就是说故意,责任年龄,责任能力等等这些,都是分别判断的,下面我就把这三点,简单地讲一讲。第一个就是说一定要找到正犯事实,所谓以正犯为中心,不是说你一定要把这个正犯人,必须找到,当然能找到那肯定是要找到,问题是有些人你找不到,但是我们只要有证据证明,那个共犯的事实存在,这就足以认定共犯人,比如说,假如说国内有一个人张三,他知道泰国有一个电信诈骗犯,要向中国的公民,实施电信诈骗行为,然后中国的这个张三,就从国外租了服务器,为泰国的这个电信诈骗犯,提供技术支持,然后泰国这个电信诈骗犯,诈骗了中国十几个人的,八百多万人民币,但是我们抓不住,泰国的那个犯罪人,但是有证据表明,这个正犯的事实,也就是说泰国那个犯罪人,他是怎么来骗取中国人的财物的,这个正犯的事实存在,那好,即使我们没有把泰国的,这个犯罪人抓住,我们现在就判断,中国的这个张三他的行为,是不是对泰国的这个犯罪人,骗取中国人的财物,这个结果做出了贡献,起到了作用,这个答案肯定是可以的,接着就判断,中国这个张三知不知道,泰国人是在骗中国人的钱,知道,知道就好,那就成立诈骗罪的共犯,所以即使泰国的那个犯罪人,我们没抓到,照样可以定中国这个人的共犯,这是没有问题的。

这是第一点,所谓以正犯为中心,就是以正犯的事实为中心,而这个正犯的事实,就是我们只需要查到,符合构成要件,而且违法,不需要管他,达到了责任年龄了没有,有没有故意,这是不需要管的。接下来我就讲第二小点,要以不法为重心,也就是说共同犯罪是不法形态,解决的就是,哪些人要对结果负责,所谓违法原则上是连带的,意思就是说,你只要对那个结果做出了贡献的,你就要对那个结果负责,比如说假如一个15岁的人,他在网络上要传播淫秽物品,一个成年人给他提供了网络支持,你要按照传统的共同犯罪理论,这就麻烦了,为什么?15岁的人没有达到法定年龄,就传播淫秽物品罪也好,传播淫秽物品牟利罪也好,没有达到法定年龄,按照我们传统观点的第一个条件,不成立共犯,不成立共犯的话,这个成年人他的行为怎么办呢?他自己没有实施,传播淫秽物品的行为,他只是提供了帮助,所以按照传统的共同犯罪理论,这个案件你根本就解决不了,这个时候怎么办呢,我们从不法的角度来讲,就是15岁的人,在网络上传播淫秽物品,这个行为本身它是构成传播,客观上它是构成或者说符合,传播淫秽物品罪的构成要件的,而且是违法的。成年人提供了帮助,就要对这个违法的事实负责,也就是说要对这个不法的结果承担责任,接下来我们就分别判断,那个正犯也就是15岁的人,他有没有责任?他没有达到法定年龄,所以他没有责任,我们就不去管他了。

当然我只是说刑法上不去管它,那再去判断成年人,他有没有责任,他当然有了,他知道比如说15岁的人是在传播淫秽物品,他也达到了法定年龄有责任能力,那好,我们就可以只定成年人构成传播淫秽物品罪,15岁的人是违法的,但是因为没有责任,我们不能定他罪,所以检察院向法院起诉,只需要起诉成年人,不需要起诉也不应当起诉这个15岁的人。再比如说关于共同故意的问题,完全不需要有什么共谋,不需要的。更不要求有所谓完全相同的故意,这个在我们的司法实践中实际上已经是认可了,比如说甲欺骗乙丙丁说,某某人欠我一百万,一直没有还,你们能不能帮我把他抓起来,然后我让他家里还钱,乙丙丁就误以为被害人真的是欠甲一百万,就把被害人抓起来了,关起来,其实呢人家根本不欠甲的钱,甲是利用这一点,去实施绑架,可是乙丙丁呢就以为存在债务,是为索取债务而扣押拘禁他人,你说他们的故意完全相同吗?他们的目的相同吗?不同。所以责任不同,在这个案件中,那就是说甲是定绑架罪,乙丙丁只能定非法拘禁罪,这个就再清楚不过了。

那么在这个问题上,一定要注意的就是,不能说共同犯罪一定要有什么共谋,不需要的,片面共犯完全成立,按照我的观点,有片面的共同正犯,片面的教唆犯,片面的帮助犯都是可以的,知道人家犯罪,偷偷地帮人家忙,别人不知道,那当然要定你这个人共犯,我觉得不要怀疑这一点,没有什么疑问。第三小点,就是要以因果性为中心,这一点很重要,首先要判断的是有没有因果性,也就是说你这个参与人,不管你是教唆也好,还是帮助也好,你对正犯造成那个结果究竟有没有因果性,包括物理的因果性,与心理的因果性,如果没有因果性,不可能成立共犯,当然在某些情况下,他可能成立未遂犯,其次你要判断这个参与人的行为对结果发生起的作用的大小,这个不可以采取形式的客观说,一定要采取什么呢,实质的客观说,我刚才讲了,有些人说,在网络犯罪中帮助行为作用很大,那你就不该说他是帮助行为,他实质上作用很大,那就表明他是共同正犯,在我们国家刑法中就是主犯,所以要采取实质的客观说,不可能采取这种,这个形式的客观说。我们来看看刑法有一些规定,比如说刑法规定了帮助信息网络犯罪活动罪,帮助信息网络犯罪活动罪,这个条文是后来《刑法》增加的。

这个条文是这样表述的,明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供互联网接入等等,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。其实按照我的看法,这个法条适用的空间很小,甚至几乎不可能,为什么不可能呢?按照我刚才讲的,你明知他人实施电信诈骗,你提供了技术支持,那你当然就是,只要你达到了法定年龄,你构成诈骗罪的共犯,你明知他人实施这个,比如说网络上传播淫秽物品犯罪,这样的行为,你提供技术支持,那你当然只要你明知道嘛,你达到法定年龄,你当然就构成,传播淫秽物品罪的共犯,这个没有什么疑问。这个条文之所以设立,我觉得就是我们以传统的,共同犯罪的理论为根据设立的,我一直在想,这个罪在什么情况下,才有可能成立呢?我怎么想,也只想到了一种可能,那就是什么呢?以为别人,比如说以为别人要实施电信诈骗,于是给人家提供了技术支持,结果人家实施的不是电信诈骗,比如说实施的是传播淫秽物品,只有这种情况才可以定这个罪,为什么呢?大家想一想,以为别人实施电信诈骗,你提供了帮助,可是正犯没有实施电信诈骗,没有实施,你是个帮助犯,你怎么能成立电信诈骗呢,你成立不了,所以电信诈骗定不了,正犯是传播淫秽物品,可是呢,你这个帮助的人你没认识到对方是在传播淫秽物品,你没有这个故意,所以这个罪你也定不了,那只好可以定这个罪,所以这个罪我的想象中只有这种可能,几乎没有别的适用的空间,当然你要按照传统共同犯罪理论特征,就说正犯没有抓到,所以我们就按照这个,可是正犯没抓到,你想一想这个法条说了,没有抓到正犯,才适用这个法条吗?根本不是的,我觉得问题不在这儿。

再比如说非法利用信息网络罪,这个罪实际上你只要根据,比如说具体犯罪去判断就行了,比如说他可能就是一个具体犯罪的预备的行为,有可能是一个未遂的行为,还可能比如说,是什么呢,是另外犯罪的帮助犯,比如说别人要犯罪,行为人为别人实施犯罪发布信息,那你当然就成了共犯嘛。再举一个例子,就是拒不履行信息网络安全义务罪,这里虽然有不作为的问题,但是这里其实也有共同犯罪的问题了,比如说网络诽谤现在经常发生,我觉得网络诽谤是持续犯,而不是状态犯,也就是说你这个行为人,你只要在网络上去发布了这个诽谤他人的言论,你只要没删除,就应当认定你的行为,一直在持续,在持续,你这个网络服务商,你知道,就是有人在网络上诽谤他人,人家让你删除,你不删除,我觉得你就可能就构成诽谤罪的共犯。而且当然也要与刚才这个,拒不履行网络安全义务罪,它构成一个想象竞合了。这是我要讲的第二点。

第三点我想简单说一下,要区分网络共同犯罪的认定,就是说网络共同犯罪的认定,要区分共犯的认定,和共犯所犯之罪的认定,就是这两个问题,一个是共犯怎么认定,另外一个就是说你共犯所犯的那个罪怎么认定,当然他们肯定是有联系的,但是不能因为他们有联系,就把这两个混成一个问题,这是不可以的,这是要分开去判断的。

是不是共犯是一个问题,共犯犯了什么罪是一个问题,比如说有人讲,现在比如说盗用别人的IP地址,盗用别人的IP帐号,盗用别人的流量,盗用别人的虚拟财产等等,在这个问题上,共同犯罪的认定涉及到很多问题,其实不能笼统这么说,这里首先遇到的一个问题是,什么样的虚拟财产,它是刑法上的财物。

你首先解决这个问题,这个问题跟共犯没有关系,这是犯罪本身的认定,比如说他构不构成盗窃罪,他属不属于盗窃罪的财物,这个不可以跟共犯搅在一起,如果说一部分虚拟财产,是盗窃罪的财物,那么有实实在在的行为,你行为人另外的行为人提供技术帮助,你当然就构成盗窃罪的共犯,这是两个不同的问题,不可以混淆起来。我最后还举一个例子,比如说电信诈骗的取款人,他们事前没有和电信诈骗犯有通谋,他是在电信诈骗犯骗取了他人的汇款之后,比如说这个被害人的钱,打到了这个电信诈骗犯,他们的信用卡上,我把它称为汇款,这个时候取款人,就从机器上或者柜台上取款,这个应当怎么处理?这里涉及到两个不同的问题,第一个就是共犯的问题,第二个就是这个取款行为,取出现金的行为,能不能作为财产罪,这是两个不同的问题,如果你单纯只是说这是个共犯问题的话,那你会只有一个结论,电信诈骗犯,已经骗到了他人的汇款,事后你帮助去取这个钱的,你只构成掩饰隐瞒犯罪所得完了,你就会这么认为了。其实我觉得没有这么简单,我们要就这个犯罪来讲,要把犯罪犯的是什么罪本身弄清楚,也就是说,怎么样去思考汇款和现金的关系,汇款当然可以说是财产性利益,也就是你卡里面的或者叫存款,你取出来的这个现金是狭义的财物,这两个是要分开的,你接下来再去判断,你可以说诈骗犯他已经占有了汇款本身,这个没有问题,但是你接下来判断,现金谁占有,这个现金是谁占有的?如果你说诈骗犯已经占有了现金,那这样的话,可能是一个结论,可能得出一个结论,但是我不赞成,这个现金明明在银行的柜台里面,或者在银行的ATM机里面,怎么可能是电信诈骗犯就占有了呢?所以我还是认为,现金就是银行占有的,既然是银行占有的,那么好,你这个取款人,你到银行柜台隐瞒真相,把电信诈骗的汇款,比如说成是自己的汇款去取出来,我觉得构成诈骗罪或者是信用卡诈骗罪,(对象)就是现金。如果你是从机器上取出来,我就觉得你构成盗窃罪,因为你这个从机器里面,取出现金的行为,一定是违反了银行管理者意志的。

那就是盗窃罪,既然是这样的话,他不构成掩饰隐瞒犯罪所得吗,掩饰隐瞒犯罪所得,是就那个汇款,构成掩饰隐瞒犯罪所得,那么这个行为,你可以说他是个想象竞合,也就是说,他是诈骗罪,信用卡诈骗罪,或者盗窃罪与掩饰隐瞒犯罪所得这个想象竞合,我觉得只有这样认定,才有利于打击遏制电信诈骗,如果只是把取款人的行为,仅仅认定为掩饰隐瞒犯罪所得,常常有时候,还说因为不明知而不构,这样的话,是很难遏制这个电信诈骗,我也看过日本东京高等裁判所的判例,对于我刚才讲的这两个案件,就是取款人事后才知道,是电信诈骗存款的,然后帮忙去取的,在机器上取,人家就定盗窃罪,在柜台上取就定诈骗罪。所以我很赞成这样一个做法。

当然网络共同犯罪形形色色,林林总总,但是我觉得只要我们不按照传统的共同犯罪理论去认定共同犯罪,按照我所说的共同犯罪的是不法形态,然后以正犯为中心,以不法为重心,以因果性为核心来认定的话,我觉得应当没有那么难。因为时间的关系,我就讲这么多,非常感谢大家!

来源:刑事读库

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