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非法经营罪兜底条款司法适用实证分析
发布:2020-11-12
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内容提要:非法经营罪自1997年设立以来,由于其不确定性、模糊性,在司法适用过程中,出现了背离罪刑法定原则、“刑罚权泛化”的现象。故而对于如何合理解释和适用非法经营罪兜底条款,文章通过非法经营罪兜底条款司法适用的行为类型研究,从立法权司法权方面、解释方法方面对非法经营罪兜底条款司法适用中的问题进行分析。


关键词:非法经营罪;兜底条款;刑法解释;司法适用


一、引 言


非法经营罪的历史可以追溯到1979年刑法规定的的流氓罪、投机倒把罪等。随着时代的发展变化,流氓罪、投机倒把罪等罪名一方面不利于社会主义市场经济建设,另一方面三大口袋罪立法存在着界定不清、司法适用混乱等情况,因此为了更好的适应新的社会形势的变化,非法经营罪就随着1997年修订《刑法》而随之产生。从1997年到现在,非法经营罪依然存在着妨碍中国法治化进程的方面,特别是非法经营罪的兜底条款,一直被学者所关注,尤其是2016年引发热烈讨论的王力军收购玉米案。个案的终结并不代表非法经营罪兜底条款的问题的终结,截止2017年9月5日,在CNKI以主题非法经营罪兜底条款为搜索条件搜索出2005到2017年107篇文献,主要涉及:一是非法经营罪兜底条款有无必要的讨论。如图1所示,7%的人认为非法经营罪兜底条款应该取消,例如,徐松林在《我国刑法应取消“非法经营罪”》文章中就提到对非法经营罪立法废改。7%的学者认为应该将非法经营罪兜底条款分离,将其中可以行政规制的行为剔除出刑法规定中。86%的学者肯定非法经营罪兜底条款有其自身的功能。二是肯定非法经营罪兜底条款的作用,提出对“国家规定”“严重情节”“其他扰乱市场经济秩序行为”的理解以及解释原则、解释方法的研究。 通过对非法经营罪兜底条款研究的必要性以及现有理论研究的情况分析,非法经营罪兜底条款的研究一直未曾间断,但是大多停留在相关理论研究,缺乏以司法实践中非法经营罪兜底条款具体适用情况的实证分析。故而文章在Open Law,以案由“非法经营罪”,关键词“《中华人民共和国刑法》第225条第4项”为搜索条件,截至2017年7月13日共得出441条结果。通过SPSS24.0版本软件,运用描述统计、交叉分析等方法,对司法实践中非法经营罪第4项这一兜底条款的实际应用情况进行分析,找出存在的问题,尽可能的找到具有针对性的措施,为司法实践中非法经营罪兜底条款的合理适用,提出有用的建议。


二、非法经营罪兜底条款的司法适用现状


非法经营罪的兜底条款主要体现为《刑法》第225条第4项的规定,而第4项的具体适用,一方面坚持一个前提“违法国家规定”“情节严重”,另一方面正确理解运用“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此,非法经营罪兜底条款的司法适用情况的分析,主要是从非法经营罪兜底条款整体适用情况、相关司法解释规定、以及实践中适用第4项规定来认定属于非法经营罪的具体行为类型、认定违法行为的主体、依据以及起诉罪名与判决罪名的交叉分析等方面的具体分析,了解非法经营罪兜底条款司法适用情况。


(一)《刑法》第225条第4项规定司法适用率高


2017年10月11日,在OpenLaw上以案由“非法经营罪”,关键词“《刑法》第225条第1项”“《刑法》第225条第2项”“《刑法》第225条第3项”“《刑法》第225条第4项”进行搜索,结果显示情况如下表格1所示:首先,从总计个数来看,依据第225条第4项最终认定非法经营罪的总共447个,占据总数的17.6%。其次,依据审判程序进行分类,一审、二审、再审中适用第225条第4项的,分别为381个、65个和1个,占各自总数的21.8%、8%和11.1%。 司法实践中《刑法》225条第1款各项认定非法经营罪的适用数量说明:(1)《刑法》第225条第4项作为兜底条款适用率高,特别是一审判决中的适用率,仅次于《刑法》第225条第1项。(2)《刑法》第225条第4项作为兜底条款,本身适用应该持谨慎态度,但是其总体适用数量仅低于有明确具体规定的第1项、第3项,司法实践中的适用存在一定的扩张。


(二)认定主体和依据的多元性


1.认定主体的多元 


将441个案件,898位被告人行为类型数据输入SPSS24.0版本,通过认定主体与判决罪名交叉分析,得出表格3的结果。从表面上看到的是,认定主体除了法院依据《刑法》第225条,以及相关司法解释之外,还存在着民政厅、新闻出版局、工商行政管理局、药品监督管理局等部门对案件中行为方式、对象等的认定。且除法院之外的其他主体认定的行为或者是对象违法,最终成为法院认定非法经营罪成立的依据。从深层次来看,非法经营罪第4项的规定本身具有兜底性,意味着第4项的适用中具有不确定性。正是这些不确定性的存在,使得法院在认定行为或者对象违法的时候需要借助其他单位来判断。这些单位有的是依据国务院的相关规定,例如,(2016)皖04刑终208号案件中,安徽省民政厅对非法建设经营的公墓的认定就是依据的国务院《殡葬管理条例》,有的则是单位自己出具相关问题认定的函。 


2.认定依据的多样


通过对441个案件的分析发现,认定行为以及对象是否符合《刑法》第225条第4项的规定,除了从《刑法》第225条前3项的同质性角度来思考,随着社会发展不断出现的新行为方式、新的对象物,最高人民法院、最高人民检察院出台了相应的司法解释,其他国家机关出台了相应的规章制度。具体表现在以下方面:一方面,司法实践中依据最高人民法院、最高人民检察院的司法解释来认定,主要依据的有(按照频率高低排序):《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(5.9%)、《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(5.5%)、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》(1.7%)、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1.4%)、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(1.1%)。另一方面,依据国务院《关于禁止传销经营活动的通知》、《道路运输条例》、《期货交易管理条例》和《国务院关于整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》(国发(2011)39号)、国务院《殡葬管理条例》、国家林业局森林公安局《关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性问题的意见函》的通知及公安部关于对非法收购出售非国家重点保护野生动物行为如何定性的意见函。由此可见,《刑法》第225条第3项认定非法经营罪扩大“国家规定”的内涵。


(三)“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”认定的扩张性    《刑法》第225条第4项规定“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”也应受到刑事处罚,到底司法实践中将哪些类型归为第四项,文章以853位被告人中判处非法经营罪的行为方式为样本,使用Windows64版本的SPSS24.0软件,采用描述统计的方法,分析得出表3的结果。    


首先,整体角度分析,适用《刑法》第225条第4项,判决罪名为非法经营罪的行为类型排前十位(频率从高到底)依次为:非法销售彩票(30.8%)、非法经营烟草(17.1%)、无证屠宰销售生猪(6.3%)、传销或变相传销(4.8%)、非法买卖外汇(4.7%)、POS机套现(4.1%)、擅自设立互联网上网服务营业场所(3.8%)、非法经营游戏外挂软件(3.6%)、非法设立并经营旅客道路运输经营活动、非法经营石油(3.5)天然气(3.3%)。


其次,具体分析行为类型。从表3中判决罪名为非法经营罪的表格中分析“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,类型划分就多达36种。进一步分类得出:第一种非专营、专卖但是未经许可行为。例如擅自进行房地产开发和商品房预售;非法创立民办高校、挂靠他人许可证件开设驾校;擅自设立互联网上网服务营业场所等。第二种是未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品。例如非法经营彩票、非法经营烟草、非法买卖外汇等。第三种是未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务。例如在无真实商品交易和债权债务关系的情况下非法买卖、贴现银行承兑汇票、POS机套现等。第四种是买卖法律、法规规定的经营许可证或者批准文件。例如非法办理入台证等。第五种是与其他罪名的犯罪构成存在交叉、重合的行为类型。例如虚构事实非法集资、非法买卖假烟。第六种是刑法没有规制的行为,例如高利贷。第七种是其他不应该是犯罪行为。例如非法收购种子。其中二、三、四种行为类型均在《刑法》第225条前3项中有明确的规定。


最后,《刑法》第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”,同样的行为方式会出现不同的判决结果。例如,同样是非法销售彩票的行为,在案件号为(2015)浦刑初字第358号的案件中检察院起诉罪名是非法经营罪,法院判处被告人赌博罪;同样是非法销售烟草,有的就定为销售伪劣产品罪;无证屠宰销售生猪在(2015)新牧刑初字第211号认定为生产、销售不符合安全标准的食品。(2014)邵中法赔字第2号文件中,湖南省高级人民法院认为零号柴油并非“法律、法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品”即使属于无证经营,也不应认定为非法经营罪。


三、非法经营罪兜底条款司法适用存在的问题


(一)司法权对立法权的越俎代庖


2017年9月27日在北大法宝以非法经营罪为检索条件,得出法律2篇(1997年《刑法》和2015年修改后《刑法》),行政法规43篇,司法解释47篇,部门规章63篇,行业规定2篇,军事法规规章2篇。其中明确涉及非法经营罪第一款第四项规定的司法解释有九个。这9个明确规定适用《刑法》第225条第4项规定的行为类型可以划分为6类,分别是:骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇(2个);违反国家规定采取租用国际专线、私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务进行营利活动(3个);违反国家规定出版、印刷、复制、发行非法出版物;在生产、销售的饲料中添加盐酸克仑特罗等禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品,或者销售明知是添加有该类药品的饲料,情节严重的;违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定,哄抬物价、牟取暴利,严重扰乱市场秩序;未经国家批准擅自发行、销售彩票,构成犯罪的。


《立法法》第8条规定,犯罪和刑罚只能制定法律。从文意解释来看,“违反国家规定”是违反的全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的规定。对于司法解释,《立法法》第104条第1款规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。”第3款规定“最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关,不得作出具体应用法律的解释。”只能是最高人民法院、最高人民检察院对现有法律具体应用的解释。如果在审判工作中遇有“法律的规定需要进一步明确具体含义的”,“法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的”,应由最高人民法院向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。


非法经营罪立法前三项的规定涉及的是非法经营特定物、文件,通过类似《关于情节严重的传销或者变相传销行为如何定性问题的批复》、《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等司法解释,也将传销、哄抬物价等经营方式的违法纳入非法经营罪的适用范围;2004年《关于依法开展打击淫秽色情网站专项行动有关工作的通知》中将“违反国家规定,擅自设立互联网上网服务营业场所,或者擅自从事互联网上网服务经营活动,情节严重,构成犯罪的,以非法经营罪追究刑事责任。”将经营场所也包含在非法经营罪中。也就是说司法解释擅自将立法规定的特定物、特定文件扩大到经营方式、经营场所,违背立法愿意。在案件(2013)崇刑初字第225号中,被告人办理了互联网上网服务特许经营,只是在其经营许可证失效后没有及时重新办理,认定被告人非法经营罪。法官将“擅自设立、擅自从事”扩大到了“没有及时变更新证件导致暂时性的无证经营行为”,明显与《刑法》第225条前三3项规定不相符。


非法经营行为外延的不断扩张,行为类型的不断增多,各种行为类型在具体特征上相去甚远,从而使本罪构成要件的定型性越来越模糊,现在非法经营罪的行为结构与1997年本罪刚设立时《刑法》第 225 条所规定的行为结构已相去甚远。例如,2000年4月8日《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]12号)第1条规定,违反国家规定,采用租用国际专线,私设转接设备或者其他方法,擅自经营国际或者涉港澳台电信业务进行营利活动,扰乱电信市场管理秩序,情节严重的,依照《刑法》第225条第4项的规定,以非法经营罪定罪处罚。但2000年9月25日国务院颁布的《中华人民共和国电信条例》第59条才将上述行为规定为禁止性行为,且只对其中三种行为规定可以追究刑事责任,而并未涉及上述非法经营行为。


非法经营行为是否只有法律、法规明文规定应当追究刑事责任才能纳入其他非法经营行为的范围,这当然是可以讨论的,但仅就司法解释和《电信条例》出台时间来看,司法解释颁布于2000年4月28日,生效于2000年5月24日,早于《电信条例》2000年9月25日。对此,有学者指出:《解释》制定之时尚没有明确的行政法规作为参照规定,《解释》第1条中的违反国家规定,也就没有相关法规作依据,《解释》第1条严格来说是无效条款。至少在2000年5月24日至2000年9月25日这一期间,上述司法解释属于内容超前的无效条款。因此,违反国家规定是其他非法经营行为构成犯罪的前置性条件。如果这个问题不解决,司法解释虽然试图解决刑法的明确性问题,但却与罪刑法定原则所派生的法律专属性原则相悖。


(二)行政违法和刑事违法界限的模糊


行政违法与刑事违法,前者规定在行政法领域,后者规定在拥有最严厉制裁措施的刑事法领域,二者的社会危害性程度不同,且最终受到的制裁措施也不同。但是从《刑法》第225条第4项司法适用情况的分析来看,擅自设立互联网上网服务营业场所行为,非法从事对外劳务、留学中介业务,非法预售墓地,擅自进行房地产开发和商品房预售,非法收购种子(玉米、豆子),高利贷,非法民办高校、驾校等不具有刑法意义上的情节严重的违法行为被认定为犯罪行为。


在案件号为(2014)南宛刑初字第266号的判决书中法院将原本属于违法行为扩大为犯罪行为。一方面,在司法解释中并没有将房屋预售行为规定为犯罪,且在2010年《关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》中明确说明“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题,不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任。”另一方面,被告人合法设立房地产开发公司,其项目也是经政府文件批准的,只是按照房地产市场的通行做法,边建边办手续,并为了解决资金压力同时实施了销售手段。法官没有考虑到案件具体的事实,仅仅因为违反了《土地管理法》第43条、《城市房地产管理法》第45条,在未办理土地规划、招投标、施工许可、房屋预售许可的情况下,擅自将新民居住宅楼以商品房的形式对外销售就认定犯罪成立。


(2014)克刑初字第53号案件中被告人因为无任何经营种子许可的情况下,长达十年内从黑龙江购进无任何产品标志及合格证的散装菜豆(毛豆)豆种向附近农户销售,被法院认定为非法经营罪。同样是收购种子,王力军收购玉米案中,最高人民法院认为《刑法》第225条第4项是在前三项规定明确列举的三类非法经营行为具体情形的基础上,规定的一个兜底性条款,在司法实践中适用该项规定应当特别慎重,相关行为需有法律、司法解释的明确规定,且要具备与前三项规定行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性,严格避免将一般的行政违法行为当作刑事犯罪来处理。就本案而言,王力军从粮农处收购玉米卖予粮库,在粮农与粮库之间起了桥梁纽带作用,没有破坏粮食流通的主渠道,没有严重扰乱市场秩序,且不具有与《刑法》第225条规定的非法经营罪前三项行为相当的社会危害性,不具有刑事处罚的必要性。


(三)“违反国家规定”适用范围扩张


《刑法》第96条规定:“本法所称违反国家规定,是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”在441个案件中,“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定不仅依据刑法相关规定,还依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于审理骗购外汇、非法买卖外汇刑事案件具体应用法律若干问题的解释》、《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。这些司法解释将刑法已经规定在其他法条中,或者同一法条的其他项中的行为,规定为第四项的适用,不是对法律具体应用的解释。例如烟草是国家专营物品,但是假烟并不是国家专营物品,非法经营假烟也就无所谓非法生产经营,而应该是生产销售伪劣产品罪的对象。


441个样本中认定依据除了司法解释,还有国务院条例、通知,国务院直属机构的内设机构的发布的通知、国务院各部委的通知、函等。首先,从制定主体来看,国务院制定的条例、决定、通知是行政法规,符合刑法96条规定。国家林业局森林公安局属于、公安部意见函是否属于行政法规要具体分析。国家林业局森林公安局属于林业局的内设机构,林业局属于国务院直属机构,因此国家林业局森林公安局的通知并不属于“国家规定”的范畴。公安部意见函、《关于禁止传销经营活动的通知》,依据《党政机关公文处理工作条例》的规定属于党政机关公文文件,且国务院各部门虽然是中央国家机关,但是它们毕竟从属于国务院这个最高行政机关,不能取代国务院的地位,将经国务院授权而制定部门规章认定为“国家规定”不符合《立法法》本意,也有损法制的统一和权威。其次,从内容上来看,国务院《殡葬管理条例》并没有将未经批准,不得擅自兴建殡葬设施的条款中规定“构成犯罪的,依法追究刑事责任”。说明此种行为行政法规的惩治力度足够,不需要最为严厉的刑法的规制。司法实践中依据国务院《殡葬管理条例》认定行为人非法建设墓地并销售的行为构成非法经营罪就是对“违法国家规定”的扩大适用。


(四)行为类型的任意解释


从对司法实践中非法经营罪兜底条款适用行为类型分析来看,一些行为类型应该依据《刑法》第225条前3项规定认定非法经营罪,却依据不明确的第4项定罪。非法经营彩票、非法经营烟草行为是内含于第一项“未经许可经营法律、法规规定的专营、专卖或其他限制买卖的物品”,司法实践却存在依据第四项的规定认定非法经营罪的现象。在无真实商品交易和债权债务关系的情况下非法买卖、贴现银行承兑汇票、POS机套现等行为与第三项“未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务”是贴合的,司法实践依然用第四项认定非法经营罪。


立法、司法解释中没有明确规定的行为类型任意解释。《刑法》第225条第4项因其不明确性,需要依据相关的司法解释来明确。但是对于司法解释中没有规定的行为,实务部门违背罪刑法定原则将行政违法行为扩大为刑事违法行为司法实践解释具有任意性,导致出现违背罪刑法定原则的结果出现。结合表3中行为类型的的认定来看,收购玉米种子、毛豆种子以及超出经营范围的行为,预售墓地等都依据第4项规定认定为非法经营罪。例如,在(2013)资刑初字第10号案件中,被告人办理了《江西省野生动物或其产品经营许可证》,只是被告人超出许可证规定经营方式销售以及经营范围为猎捕限额内调拨的野猪和人工驯养繁殖的环颈雉绿头鸭、蓝孔雀、石鸡等,收购野猪、果子狸、猪獾、黄麂等野生动物并进行销售,认定被告人非法经营罪。此案中,法院任意解释,将超出经营范围的行政违法行为扩大到刑事犯罪中,将没有许可文件,扩大到超出许可经营范围。


四、非法经营罪兜底条款司法适用建议


通过对非法经营罪兜底条款的司法适用中具体行为类型认定现状的分析,笔者认为之所以出现如此之多的认定争议,不仅是司法解释本身规定的扩大化,而且是由于司法解释方法的不合理运用。针对非法经营罪兜底条款司法适用混乱原因的分析,本文提出以基本原则为导向,审慎认定“违反国家规定”以及解释方法的有效运用等措施,来尽可能的合理有效适用相关法律法规规定。


(一)以基本原则为导向


1.谦抑性原则


刑法作为拥有最严厉刑事制裁措施的法律,只能够对具有严重社会危害性的行为进行制裁,不得随意运用其制裁措施。因此,有学者就提出,对于某种危害社会的行为,首先要考虑民事、行政等法律措施是否足够对其进行惩治与防范。如果可以,刑法就不要过多涉及,如果不足以达到治理效果,则考虑刑法。其中日本学者大谷实教授就从刑法的补充性、刑法的不完整性、刑法的宽容性三个方面来阐述谦抑性。由此可见,刑法的介入要有其必要性,考虑到刑法是一个最后的手段,采取慎刑态度。全国人大法工委刑法室在对非法经营罪兜底条款解释的时候就明确“这是针对现实生活中非法经营犯罪活动的复杂性和多样性所作的概括性规定,这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:第一,这种行为发生在经营活动中,主要是生产、流通领域。第二,这种行为违反法律、法规的规定。第三,具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序”。可见,立法者也强调纳入兜底条款的行为必须以违反法律、法规的规定为前提。对于非法收购种子、民间高利贷等行为因为没有相关法律法规将其规定为犯罪行为,司法实践中就不能为了认定非法经营罪去创法。对非法经营罪兜底条款的运用,要做到有法可依、有法必依。


在我国整个法律体系中,刑法是制裁最严厉的法律,因此在法体系中的位置,是处于保障法的地位,是保障其他法律实施的最后力量。鉴于非法经营罪兜底条款本身的不明确性,司法实践中出现的扩大适用的情况,特别是把类似于目前没有明确规定的民间高利贷行为、非法收购玉米种子、超出经营范围的行政违法行为等不具有严重社会危害性的行为用刑法来治理,违背了谦抑性原则;故而司法实践中,运用非法经营罪兜底条款的时候要明确谦抑性原则:首先,从社会危害性严重程度来区分,行政违法行为和犯罪,严格把控入罪标准。其次,明确非法经营罪与其他罪名的犯罪构成。非法经营罪本身具有兜底性,因此在其他明确罪名能够定罪量刑的时候,尽量回避使用非法经营罪。最后,在非法经营罪前三项规定无法涵盖行为的时候,才考虑使用非法经营罪第四项的规定。


2.主客观相统一原则


主客观相统一原则是我国刑法继承并发展苏俄犯罪构成理论而来,不仅在价值论上要求主观要素和客观要素的统一,而且在方法论意义上是对刑法客观主义与主观主义的折中。也就是说,认定行为人是否成立非法经营罪,不仅需要行为人实施了法律所规定的行为,还要求行为人在实施这些行为的时候具有非法经营的目的。司法实践中,在适用第四项规定的时候,更应该严格依照主客观相统一原则。一方面,对于没有明确规定主观方面的行为,不因法律、司法解释没有明确就忽略主观目的的认定。例如预售墓地的行为,行为人在办理相关许可文件的过程中,按照行业中的通常做法提前发布广告、销售墓地的,若行为人在实施非法经营墓地的行为的时候并不具有非法经营的目的,此时就不能够依据第四项规定认定行为人构成非法经营罪。另一方面,对于相关司法解释中明确规定有主观方面内容的,要结合案件情况进行区分。例如,2013年《关于进一步加强麻黄草管理严厉打击非法买卖麻黄草等违法犯罪活动的通知》中规定:“违反国家规定采挖、销售、收购麻黄草,没有证据证明以制造毒品或者走私、非法买卖制毒物品为目的,依照刑法第二百二十五条的规定构成犯罪的,以非法经营罪定罪处罚。”换句话说行为人是为了制造或者非法买卖制毒物的主观下,即使实施了非法经营行为,也不能够按照非法经营罪论处。


(二)审慎认定“违反国家规定”


梳理现有非法经营罪兜底条款的文献,学者对“违法国家规定”的范围认识存在以下几种观点:首先,“违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规”。认定上主张严格限制,将制定主体限定在全国人大代表及常务委员会和国务院。其次,“国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”的认定上,存在不同的认识:(1)国务院授权制定的部门规章、民商事法律排除在“国家规定”的范围内,且不对“国家规定“中的刑事追责条款作绝对要求。(2)政策性文件虽然制定主体是国务院但是也应该排除,并要求“国家规定”中必须包含违反经济法律法规的附属刑法。(3)不包括国务院部门规章、地方性法规以及行业规则,但是主张司法适用不违背刑法第96条意旨的前提下,可以参照国务院制定、批准、批转和批量通知决定认可的部委或者中职部门的规章认定犯罪。(4)国务院各部委制作、经国务院批准、以各部委名义发布的规定,单位的内部规定,不属于“国家规定”范围。(5)发文主体一般应限定为国务院,在特殊情况下,国务院的认可也可以赋予某些部门规章、联合发文等国务院行政措施的效力,视为国家规定。部门规章不属于“国家规定”范围,刑事罚则不必须存在。(6)国务院各部委制定的规定、经济特区所在地的省、市人民代表大会及其常务委员会通过授权立法制定的地方性法规和国务院批转的下属部门规章都不属于“国家规定”。观点(1)(3)(5)同样忽视了法律一体化,把全国人民代表大会以及常务委员会制定的民商事法律排除在外,且将国务院二次授权制定的规范也称之为“国家规定”。(1)(5)要求不必然包括刑事罚则,没有从目的解释的角度理解“国家规定”。在行政法规普遍规定刑事罚则的情况下,出现没有规定的情况说明法律制定者认为行政手段的制裁已经足以达到治理的目的,不需要动用最严厉的刑罚,因此理解“国家规定”需要考虑刑事罚则的存在。


总之,结合《宪法》《立法法》规定从法的统一性、目的解释角度出发,“国家规定”一方面,制定主体限定在全国人民代表大会及其常务委员会、国务院;另一方面,地方性法规、部门规章、二次授权制定的规范不属于“国家规定”的范围。最后,必须以刑事罚则的存在为前提。在司法适用中存在争议的,应依据《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》(法发〔2011〕155号)的规定:“对于规定不明确的,要按照本通知的要求审慎认定。对于违反地方性法规、部门规章的行为,不得认定为‘违反国家规定’。对被告人的行为是否‘违反国家规定’存在争议的,应当作为法律适用问题,逐级向最高人民法院请示。”


(三)类型化解释方法


刑法实施的过程即刑法解释的过程,刑法解释的方法多种多样,因此法官需要通过解释方法,对《刑法》第225条第4项解读,并依据案件事实情况,对行为人定罪量刑。理论界对兜底条款的解释方法,有体系性解释、限缩解释、立法解释、目的解释、实质解释、功能主义刑法解释、严格解释、同类规则解释,特别是对于同类规则解释特别明确要求行为的同质。如此之多的讨论,司法实践中依然存在诸多认定问题,细细分析,并不是每一种解释方法错误,而是在具体适用中行为类型不同,采用的解释方法相同,即不同加相同得出的结果只能是不同。


通过文义解释判断案件中行为类型是否可以涵括在非法经营罪规定的前三项规定中。当答案是肯定的时候,毋庸置疑,依据有明确规定的法条认定。当得出否定答案的时候,考虑体系解释。在整个刑法规范中是否有其他罪名可以涵括此行为。例如,赌博行为与非法经营彩票行为,可能涉及赌博罪与非法经营罪,此时要结合两者立法目的、客体等具体问题具体分析。当体系解释所得出的结论依然否定,此时需要考虑目的解释。从非法经营罪设立的目的角度出发,了解此行为是否需要刑法规制,是否需要采用不明确规定的第四项认定。以上依据行为类型采用不同的解释方法,并不是说完全依据行为类型采用某种方法,并非完全排斥历史解释、立法解释、实质解释等,只是说依据行为性质还有犯罪情节,以及与其他法律法规的衔接,对于一个案件中的行为,依据文义解释来看是否符合法条或者司法解释的规定,如果行为明确符合法条规定,就可以认定非法经营罪成立,如果是不明确的我们就要考虑体系解释、目的解释等解释方法的运用。


作者:史丰丽,西南政法大学刑法博士生、西南政法大学“特殊群体权利保护与犯罪预防研究中心”研究员
来源:《刑法论丛》,2019年第2期

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