本文节选自北京市第一中级人民法院李忠勇博士所著《刑事审判问题证据研究》一书，转载请注明作者、出处。

阅读目次
一、“问题证据”的分类及意义
二、缺失性证据
三、非法证据
四、瑕疵证据


一、“问题证据”的分类及意义

（一）分类的意义

1.有助于提升刑事案件的办案质量

分类是一种把握事物共同性质同时辨认、识别事物特性的逻辑手段。“分类不仅使人的认识条理化，更能实现处置上的目的性和有效性”。长期以来，由于我国《刑事诉讼法》没有关于证据能力的具体规定。

实践中，凡是符合证据表现形式的证据都可以进入法庭调查程序，即便是大多数归属模糊的证据材料，也总能够找到可以依托的法定证据形式而作为证据在法庭出示，法官对于证据能力问题很少关注，只要证据材料本身是客观真实的，法官就有可能将其采信并作为定案的根据。

这种证据材料毫无限制、直接涌向法庭的做法，一方面使得当事人对那些违反法律程序的取证行为无法获得有效的司法救济，导致控辩力量进一步失衡，并在一定程度上纵容了侦查机关的违法取证行为；

另一方面证据材料未经必要的过滤和梳理直接进入法庭，加大了法官审查判断的难度，为冤假错案的发生埋下了隐患。

对“问题证据”进行类型化研究，有助于法官在明确不同类型“问题证据”的基础上，运用证据能力规则作出针对性的处理，对提升案件审理的质量和效率均大有裨益。

2.有助于我国刑事诉讼证据规则的逐步完善

缺少具有可操作性的证据规则，一直是困扰我国司法实践的一个难题，在《两个证据规定》颁布以前，“受多方面因素的制约，现行刑事诉讼法尽管宣示了很多有益的原则和理念，却由于立法技术的限制，造成不少制度和规则不具有可操作性。

究其原因，对于那些违反法律程序的行为没有确立宣告无效的程序后果，使得当事人无法对那些违反法律程序的行为获得有效的司法救济。”

这种状况，随着《两个证据规定》的实施、2012年《刑事诉讼法》的修改及其司法解释的出台，得到了根本性改变。

在《两个证据规定》和《〈刑事诉讼法〉解释》中，司法机关对有问题的证据如何处理进行了尽可能详细的规定，为司法人员适用并据此排除问题严重的证据提供了可能。但在排除规范颇为繁荣的背后，折射出的却是我国证据规则匮乏或不能充分发挥作用的无奈。

这种无奈，一方面表现为一些操作规范本身是否符合证据规则的要求值得商榷，如大面积地允许对“问题证据”进行补救可能带来的对证据规则本身的伤害；另一方面表现为统领不同操作规范的证据规则之间还存在冲突，如被告人如实回答义务与任意自白原则之间的不协调等。

对“问题证据”进行类型化研究，可以促进不同类型证据规则之间内部紧密协调，外部有序衔接，促进证据规则系统的完善。

3.有助于将“问题证据”的研究引向深入

刑事审判中的“问题证据”尽管表现各异，各自的处理规则也不同，但在本质上都属于证据能力问题。

对“问题证据”进行分类研究，一方面有助于克服以往研究中在证据资格层面对客观性、关联性关注不够的不足，更加系统全面地看待“问题证据”；

另一方面通过对不同“问题证据”之间的异同进行比较分析，有助于从人权保障、案件事实认定等角度明确不同类型“问题证据”的危害，完善相关的处理规则，实现实践—理论实践的良性循环。

（二）分类的标准

确立科学的分类标准是对事物进行分类的基础。衡量分类是否科学，除了在纯技术层面要求无遗漏、不重复以外，还要能够实现特定的功能，满足人们运用证据的需要。

鉴于尚没有人将“问题证据”作为一个专门术语对不符合证据能力规范要求的证据进行概括，因此，也就无法找到直接对“问题证据”进行划分的参照。

但在一些与“问题证据”相关的研究中，人们对相关证据所进行的划分，对于本书的研究还是非常有启发意义的。尤其是以证据“三性”为标准对不适格证据进行的划分，无论是在划分依据确定上，还是在证据类型的界定上都为本书的研究提供了重要的参考。

此外，以违法程度为标准对“不规范”证据所进行的划分，以是否丧失证据能力为标准对违法证据的划分对本书亦有参考作用。

1.以违法程度为标准进行划分

有学者在对我国司法实践中取证不规范问题进行研究时，提出了“不规范证据”的概念，将不符合法律规范要求所形成的证据材料称之为“不规范证据”。

在此基础上根据违法程度的不同，将不规范证据分为“非法证据”“要件欠缺证据”和“瑕疵证据”三类。

非法证据是指通过不符合或违反法律规定的程序或手段取得的证据，这类证据不仅在形式上表现为程序不规范（违反法定程序），而且在实质上对公民权利造成侵害，其不规范程度最大。

要件欠缺证据是指收集证据的主体和证据的表现形式不符合法律规定的要件而形成的证据材料，其不规范程度次之。瑕疵证据是指取证的主要程序、手段、方法合法，仅在某些环节上存在一定的缺陷或轻微的技术性违法，未侵害犯罪嫌疑人、被告人相关权利所获得的证据材料。

在文中，笔者还对将违法证据视为非法证据而一概排除或将存在严重违法的证据等同瑕疵证据允许补正后使用的做法提出了质疑，主张根据证据的违法程度来决定证据的采纳或排除。

此种分类方法按照证据材料形成过程中违法程度的高低，对“不规范证据”进行划分，并根据收集证据过程中违法行为程度的不同提出了相应的处理原则和方法，具有很强的实践意义和理论上的创新性。

但这种分类方法一方面在概念上仍存在将非法证据同违法证据相混淆的情况，如在笔者看来，主体不合法、程序不合法证据属于非法证据；

另一方面这种划分对于“问题证据”来说仍有其局限性，仅限于违法证据，不能适用于所有的“问题证据”。因为“问题证据”除合法性存在缺陷的证据外，还包括证据因其自身的特性导致关联性和客观性存在缺陷的证据等。

2.以是否丧失证据能力为标准进行划分

有学者在研究瑕疵证据过程中，从证据可采性角度入手，按照证据是否具有证据能力，将刑事审判中的证据分为有证据能力证据（合法证据）、证据能力待定证据（瑕疵证据，即轻微违法证据）和无证据能力证据（取证手段或程序违法的非法证据和欠缺法定要素的证据）。

也就是说，以是否丧失证据能力为标准，违法收集的证据可以分为证据能力待定的证据与无证据能力证据。

此种划分表面上看以是否具有证据能力为标准，实质上仍是以违法程度为衡量的标准，不同之处在于引入了证据能力概念，将违法程度较低的瑕疵证据视为证据能力待定证据，用无证据能力证据同违法程度较为严重的非法证据和其他违法证据对应。作者的这种研究在视角上无疑是新颖的，但也同样存在可商榷之处。

一是证据能力之判断，要么有，要么无，不存在既有又无的待定状态。在此，笔者似乎想援用大陆法系民法理论关于民事行为效力待定理论来阐释证据能力问题。

从《合同法》第48条规定的情况看，合同效力待定针对的是无权代理之行为，解决的是行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同的效力问题。

对效力待定的合同，被代理人事后追认则取得效力，否则视为无效。就瑕疵证据而言，其不存在无权代理问题，瑕疵证据是法定主体收集的存在轻微违法的证据，如果收集证据的主体不合法，则属严重违法，该证据应予以排除。

此外，对瑕疵证据进行补救是在确认瑕疵证据属于“问题证据”的前提下，考虑到证据资源有限、瑕疵证据违法程度较低等因素，基于发现案件事实真相、打击犯罪的需要所作的一种特殊处理，所遵循的思路是先确认瑕疵证据，明确其属于无证据能力证据，然后再对其进行处理。

二是作者将合法证据、瑕疵证据与无证据能力证据作为并列的三种证据类型存在划分标准不统一的问题。

一方面如果以证据是否合法为标准，则可将证据划分为合法证据与违法证据，违法证据又可按照违法程度的不同分为非法证据、瑕疵证据等。瑕疵证据属于轻微违法证据，是违法证据的一类，其同合法证据并不是一个层次上的问题。

另一方面如果以是否具备证据能力为标准，证据可以分为有证据能力证据与无证据能力证据。无证据能力证据又可作更进一步的划分，如非法证据、瑕疵证据及其他违法证据等。

因此，瑕疵证据在逻辑层次上属于违法证据或无证据能力的下位概念，不能将其与合法证据及无证据能力并列。此外，这种划分同“不规范证据分类法”一样，亦未能将具有合法性，但客观性、关联性存在缺陷的证据囊括其中。

3.以证据“三性”为标准进行划分

有学者从证据能力角度入手，将证据的客观性、关联性和合法性作为证据是否合格（具有证据能力）的判断标准，将证据分为适格证据与不适格证据。其中，不适格证据又可分为完全不适格证据和部分不适格证据。

所谓完全不适格证据，即获取的证据由于某些原因直接影响证据的真实性、可靠性，或因取证手段非法而丧失证据能力。

完全不适格证据包括非法证据，不具备关联性的证据和真实性不可靠的证据以及其他除了非法证据之外违法情节严重需要排除的证据。部分不适格的证据，则主要是指瑕疵证据，即证据在客观性和关联性上没有问题，但存在轻微违法的情况。

这种分类方法注意到了证据能力除了合法性之外，还应包含客观性和关联性的要求，并在此基础上主张以证据“三性”作为判断证据材料是否符合证据能力规范要求的标准，克服了单纯以证据合法性为标准进行划分所带来的对在客观性、关联性上存在缺陷的证据无法涵盖的不足，是一种较为科学的分类方法。

但在有些方面似乎还有进一步丰富完善的必要：一是非法证据并非一定就是完全不适格证据，至少非法实物证据是如此。

从国外的情况看，对于实物证据有很多国家允许法官根据案件具体情况作出是否需要排除的决定，如英国、加拿大、日本等。我国《刑事诉讼法》第56条关于非法书证、物证的规定也是如此。

二是“完全”和“部分”的提法似乎也有值得推敲之处，“完全”不合格是否意味着证据“三性”同时存在缺陷？其实不然，证据只要“三性”中有“一性”存在缺陷就是不合格证据。

此外，笔者用“部分”指称瑕疵证据，欲突出的是瑕疵证据在违法程度上的轻微，但瑕疵证据与非法证据均是因违法而不具备证据能力的不合格证据，在这一点上，两者是一致的。两者之间只有程度上的区别，而无“全部”或“部分”之分。

三是非法证据与其他较为严重的违法证据在形式上都表现为违法，但排除两者的理由有时可能大相径庭。两者之间在本质上有何区别似乎需要进一步澄清。

4.以证据“三性”为基础进行划分

证据规则根据设立依据和原因的不同，一般可分为两类。一类主要以证据是否可靠（是否客观，同案件待证事实是否存在关联）为着眼点兼顾诉讼效率，旨在确保查明案件事实的准确便捷，如最佳证据规则、传闻证据规则、品格证据规则等。

另一类是为实现特定刑事政策而设立的证据规则，对于这类证据规则证据是否真实可靠并不是其关注的主要对象，旨在确保采纳证据的正当性，如非法证据规则、特权免证规则等。

“问题证据”作为不符合证据能力规范要求的不合格证据，要么是对第一类规则的违反，要么是对第二类规则的违反。

也就是说，在刑事审判阶段，按照问题本身性质的不同，“问题证据”总体上可以分为违反可靠性规则的“问题证据”和违反正当性规则的“问题证据”两类，具体表现为对于证据客观性、关联性和合法性中“三性”或“一性”的违反。

在应然状态下，只要证据“三性”中有“性”存在问题，证据就不能作为诉讼证据使用。但在实践中，部分“问题证据”虽在客观性、关联性和合法性上存在瑕疵，但对证据的真实性和正当性尚未造成实质性损害。

对于这类瑕疵证据一般不会直接排除，要么是在补救后，视补救情况决定是否排除，要么根据案件情况裁量是否排除。

因此，本书在坚持将证据“三性”作为判断“问题证据”标准的基础上，根据“问题证据”性质及缺陷程度的不同对“问题证据”进行分类。

根据问题性质及证据缺陷程度的不同，结合案件审理的需要，可将我国司法实践中的“问题证据”分为缺失性证据、非法证据及瑕疵证据三类。

其中，缺失性证据是指没有客观性、关联性或客观性、关联性严重不足以及收集证据的主体资格、程序、表现形式等不符合法律要求，严重影响证据真实性的“问题证据”；

非法证据是指通过刑讯逼供等非法手段收集，严重侵犯被取证人基本权利的“问题证据”；瑕疵证据是指证据在客观性、关联性上没有问题，但在证据形式等方面存在轻微违法的“问题证据”。

5.关于“问题证据”的其他分类

按照目前的法律规定以及处理“问题证据”的需要，我们还可以根据“问题证据”的表现形式，将其分为言词“问题证据”与实物“问题证据”；也可以从是否允许补救的角度，将“问题证据”划分为允许补救的“问题证据”与不允许补救的“问题证据”。

这些划分方法，从分类的科学性角度看虽不一定严密，但有利于从不同侧面了解“问题证据”的特性，帮助我们进一步把握不同“问题证据”的特点，从而对“问题证据”进行科学处理。

（1）言词“问题证据”与实物“问题证据”。根据证据形成的方法、表现形式、存在状况、提供方式的不同，可以把证据分为言词证据和实物证据。

通常认为，言词证据又称为人证，是指以人的语言陈述为存在和表现形式的证据，包括证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定意见等；

实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据，又称为广义上的物证，包括物证、书证、视听资料、电子数据等具有实物形态的证据以及各种形式的笔录。言词证据具有直观性和易变性两个突出的特点。

直观性方面，言词证据大都是当事人、证人等对其直接或间接感知的案件事实的复述，往往能够较为形象生动、详细具体地反映案件事实，能够帮助司法人员迅速把握案件的来龙去脉，具有实物证据无法比拟的优点。

易变性方面，言词证据提供者对案情事实的折射反映，受主、客观方面因素的影响，这种反映现象便有可能失真，或者不完全符合案情的本来面目，而且又常常反复多变、真假难辨。

与言词证据相比，实物证据最突出的特点是客观性、稳定性强，不易失真。实物证据往往伴随着案件的发生而形成，一般难以伪造，而且是司法人员通过勘验或搜查、扣押而获取的一经收集保全后，就可以长期保持其原有形态，成为证明案件事实的有力证据，这是优点。

但实物证据除录音、录像等视听资料外，都是一些无声无息的、孤零零的实物或痕迹，不能直接反映案件情况，需要借助其他科技手段或证据才能揭示其内容，具有间接性。

将“问题证据”划分为言词“问题证据”与实物“问题证据”，至少在以下两个方面具有重要意义：

一是与“问题证据”的适用规则密切相关。基于对实物证据客观性更强、更不易受到干扰的认识，以及实物证据较之言词证据取得之更为不易的实际状况，无论是理论界还是实务界，对于实物证据均给予了更多的忍耐和宽容。

按照《刑事诉讼法》第56条的规定，对于非法言词证据，采用的是强制排除原则，即只要一经查实，就应排除；对于违反法定程序收集的实物证据，则采取了裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。

纵观《刑事诉讼法》及其司法解释以及《两个证据规定》关于“问题证据”的规定，对于实物“问题证据”无一例外体现了宽容，除非实物证据与案件事实无关联或经查不实，否则均或明或暗，不同程度地允许对实物“问题证据”进行补救。

这与径直否定大量言词“问题证据”，并将其直接排除在定案根据之外的做法，形成了鲜明对比。

二是与“问题证据”的具体取舍密切相关。根据不同“问题证据”的缺陷，结合其特性来判断问题严重程度，进而决定对“问题证据”采取什么样的立场和处理方法。

对于实物证据，只要来源、取得、保管链条完整可靠，鉴定依据充分，结论科学可靠，即便是非法取得，只要没有严重影响司法公正，则可采用。但如果其来源、收集、提取、保管、出示等环节存在问题，则直接威胁到其真实性。

因此，对于来源不明的“问题证据”和关联性不够明确的“问题证据”以及书证、物证收集不规范而致证据真伪无法判断的“问题证据”，除非能作出必要的解释或合理说明，否则将会被排除适用。

对于言词证据，只要证据的缺陷不影响证据内容提供主体的“真言流露”，法律便允许对缺陷进行补正或合理解释，使其缺陷得以弥补。

即便是要求最为严苛的讯问笔录，若存在的缺陷仅是由于讯问人没有签名，那么也不会断然否定其证据能力，而是设法治愈。究其原因，乃是因为言词证据的真实可靠性与证据主体表达是否自由、自愿密切相关，与讯问人员是否签名并无直接关联。

（2）可补救的“问题证据”与不可补救的“问题证据”。根据在法院审理阶段是否可以对“问题证据”进行补救，可以把“问题证据”分为允许补救的“问题证据”与不允许补救的“问题证据”。

允许补救的“问题证据”是指根据法律或司法解释的规定，对在法院审理阶段发现存在缺陷的证据，允许侦查机关或公诉机关以一定的形式对证据缺陷予以补救，如果缺陷能够得到弥补，则取得证据能力，能够对其证明能力作进一步评判的证据。

之所以允许对部分“问题证据”进行补救，是因为其违法程度轻微，基于价值考量等原因，允许侦查机关在法院诉讼阶段通过补正或合理解释等手段对其进行补救完善，以便于完成查明案件事实、惩罚犯罪。

根据法律或司法解释的规定，不允许补救的“问题证据”是指因证据真实性或正当性缺失而直接排除，不能作为证据使用或不能作为定案根据的证据。

从总体上看，不允许补救的“问题证据”主要是非法言词证据和缺失性证据。

其中需要注意的是，在《两个证据规定》《刑事诉讼法》及《刑事诉讼法〉解释》中，除了个别条款明确规定瑕疵证据可以补正或合理解释以外，还规定了大量的隐性补救条款，如《办理死刑案件证据规定》第8条规定的“书证有更改或者更改迹象不能作出合理解释的不能作为定案的根据”，倒过来理解就是书证有更改或更改迹象能作出合理解释的，可以作为定案的根据。这种貌似排除的规定，实际上是一个补救条款。

类似的规定，在《办理死刑案件证据规定》和《〈刑事诉讼法〉解释》中大量存在，远远超过了非法实物证据和瑕疵证据的规定。

二、缺失性证据

缺失性证据主要是指由于证据本身特性或侦查人员违法收集等原因导致证据本身严重失真或真实性难以保障的证据。

同非法证据主要是基于外部的人权保障等价值对证据材料进行评判不同，缺失性证据则主要以证据材料真实性与关联性是否受到影响作为着眼点，主要包括：

一是违反法律规范收集致使证据真实性难以保障的证据，如《〈刑事诉讼法〉解释》第81条规定的讯问笔录没有经被告人核对确认等；

二是提供证据主体不适格导致证据真实性难以保障的证据，如生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人所提供的证言等；

三是关联性较弱或与案件待证事实无关联的证据，如《〈刑事诉讼法〉解释》第85条规定的鉴定意见与案件待证事实没有关联的情况等。证据是否客观真实与案件事实认定的准确性息息相关，是每个刑事案件审理都绕不开的话题。

尽管我国在1996年修改《刑事诉讼法》时引入了对抗制诉讼的某些因素，但法官在刑事审判中并不是消极的仲裁者，负有积极查明案件事实真相的义务。

在2012年《〈刑事诉讼法〉解释》关于不同种类证据审查认定的相关规定中，绝大多数内容均与证据的真实可靠性相关，对法官审查判断证据作出如此细致之规定，在传统大陆法系国家和地区实属罕见。

这种规定一方面体现了我国法律对于案件事实真相的不懈追求，另一方面似乎也隐含着法律规范制定者对于法官审查判断证据能力的某种担忧。这凸显了我国《刑事诉讼法》对于证据真实性问题以及以此为基础的事实认定问题的重视。

需要注意的是，按照我国传统证据法学理论的观点，证据具有合法的形式也是证据合法性的要求之一，如果侦查人员所收集的证据不符合法律规定的形式，也属于违法。

对于证据形式不合法，应视具体情况认定：

一是对于违反现行法律规范收集的证据，可以将其视为缺失性证据。证据的形式对内容具有促进和保障作用，证据的形式往往同一定证据规则的运用相联系，对于传统的诉讼材料或能够被现有证据种类划分体系所容纳的证据材料，如果侦查人员未按法律规定的方式收集固定，则属于违法证据。

二是对于证据形式不能被现有法律规定所涵盖，也就是新的证据材料从理论上讲也属于证据形式不合法，但这一类证据之所以成为“问题证据”与证据立法体系不科学有关，不属于本书所称之“问题证据”。

从司法实践看，只要证据具备关联性、真实性且由合法主体经合法程序收集，一般都认可其证据能力，这类证据的形式不合法并没有成为其作为诉讼证据使用的障碍。

（一）合法性缺失证据

合法性缺失证据是指在收集主体、程序及形式上违反了《刑事诉讼法》关于收集证据的相关规定，且这种违法行为对证据的真实性造成了严重侵害，故将其直接排除在定案根据之外。

合法性缺失证据与非法证据、瑕疵证据虽同为违反法律收集的证据，但三者在违法的性质和程度上存在差别。

在性质上，非法证据系从收集证据正当性角度对“问题证据”进行的界定，侧重于手段的非法；而合法性缺失证据与瑕疵证据系从收集证据关联性、真实性角度进行的界定。

在对案件关联性、真实性的影响上，合法性缺失证据比瑕疵证据大，已经不能作为诉讼证据使用，而瑕疵证据则真实性、关联性一般不受影响。

法律规范关于合法性缺失证据的规定，最为典型的是《办理死刑案件证据规定》第13条、第20条、第24条以及《〈刑事诉讼法解释》第76条、第81条、第85条、第90条规定的相关证据。对于这类证据，《〈刑事诉讼法〉解释》没有给予侦查机关补救机会，而是作出了不能作为定案证据的规定。具体包括：

1.主体不合法

其包括提供证据主体不合法和收集证据主体不合法两种情况。对提供证据的主体资格作出规定，主要是为了保障证据提供者所提供的证据符合客观实际。

以证人为例，作为知道案件事实情况并向司法机关提供证言的人，其必须具备一定感知能力和表达能力，既要能感知当时发生了什么，还要能通过语言、手势等方式向司法机关较为准确地表达所发生的情况。

如果辨别、感知、表达能力存在缺陷，则势必会对证据的客观真实性造成影响，为此须对提供证据的主体资格进行一定的限制，排除感知能力和表达能力有缺陷者提供的证言。

实践中，提供证据主体不合法的情形主要包括：处于明显醉酒、麻醉品中毒或者精神药物麻醉状态，以致不能正确表达的证人所提供的证言；

生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、不能正确表达的人提供的证言；不具备法定资格的鉴定人或鉴定机构所作出的鉴定意见等。

按照我国《刑事诉讼法》和《监察法》的规定，有权收集证据的主体包括人民法院、人民检察院、监察机关、公安机关工作人员，律师以及自诉案件当事人。

其中，公安机关、监察机关、检察机关和人民法院拥有较为广泛的调查取证权，律师和自诉案件当事人和附带民事原告人拥有一定的调查取证权。

需要注意的是，按照《刑事诉讼法》第54条的规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用该条规定是《刑事诉讼法》对于行政机关取证结果的有条件追认，并不是赋予行政机关刑事调查取证权。

实践中，违反《刑事诉讼法》关于取证主体专门化、特定化收集的“问题证据”主要包括：

一是无取证权的组织或个人实施的取证行为，如“私家侦探”所取得的证据。

二是有取证权的机关内部不具有取证资质的个人取证，如没有侦查权的协警、保安等所进行的“侦查”取证行为。

三是有权取证机关超出职权行使侦查权所收集到的证据，如人民检察院行使了本该由公安机关行使的普通犯罪的侦查权，并由此而收集到的证据等。四是收集证据主体的数量不符合法律规定，如讯问犯罪嫌疑人的侦查人员少于2人等。

关于取证主体的资格限制，理论界有不同观点。有学者认为，由于法律解释上缺乏依据、法理基础缺位以及法律实践中导致的悖论，我国传统证据法学所主张的取证主体合法性理论其实并不是一项科学合理的证据学理论，应当予以扬弃。

该学者根据取证过程或手段是否使用强制力，将取证分为适用强制取证和任意取证。

对于任意取证，因不涉及强制力的动用和对公民基本人权的强制性干预，因此不限于司法人员，原则上任何人均可为之。从《刑事诉讼法》的规定看，对取证主体在法律上进行一定限制是合理且必要的。

之所以法律要对取证主体进行限制，主要是因为特定主体所具有的专业资质和责任约束。而这其中，责任约束有时甚至比专业资质更为重要。因为，专业素质不佳影响的只是收集证据的质量，但如果取证主体缺乏责任约束，则可能会侵害正常的社会生活秩序。

“私家侦探”在专业取证水平上有时可能不逊于警察，但在责任约束机制不健全的情况下，允许国家专门机关之外与案件事实无关且以营利为目的的机构或个人取证具有很大的潜在危害性。实际上，对取证主体进行限制，也并非我国独有，对取证主体资格进行规范的做法国外也是存在的。

关于讯问主体数量的规定，理论界也有争论。在2018年刑事诉讼法学研究会年会上，有代表针对刑事诉讼法有关讯问必须由两名办案人员进行的规定，提出同步录音录像下单警讯问问题。

他们认为，当前我国公安机关案多人少的矛盾比较突出，基层警力不足，随着科技的发展，同步录音录像制度的实施，民警要求实行单警讯问的呼声高涨。

反对者认为：首先，目前录音录像还无法做到全面覆盖。如果要实现单警讯问，至少要做到同步录音录像全覆盖。但目前即使在沿海发达地区也无法做到这一点，侦查机关只能选择法定的几类案件，其他大部分案件还不能实现。

其次，目前录音录像过程还不够规范。侦查阶段讯问犯罪嫌疑人的录音录像存在不规范之处，包括录制程序、录制人员、录制地点都经不起推敲。

最后，单警讯问难以督促警察讯问过程遵纪守法。单警讯问对民警的业务素质、职业道德提出很高的要求，对其讯问技巧、证据运用意识与能力提出更严的期待。

如果讯问时存在骗供、诱供、逼供等问题，就很难保证单警讯问过程的规范性。在目前录音录像难以全覆盖，录音录像的客观性、准确性全面性难以保证，侦查人员职业素质能力尚不完全匹配的情况下，单警讯问作为一种制度确立似乎为时尚早。

但是否所有单警讯问取得的证据都一律排除，则可采取个案严格审查的方法，由法官根据录音录像、取证者自身素质、取证情形等具体因素决定。

如按照《办理死刑案件证据规定》第30条规定，主持辨认的侦查人员少于二人的，通过有关办案人员的补正或者作出合理解释的，辨认结果可以作为证据使用。

2.程序不合法

程序不合法证据是指未按法律规定的方法步骤收集的“问题证据”。广义上讲，非法实物证据和部分瑕疵证据也属于收集程序违法的证据，但由于上述两种情形较为特殊，本书将在非法证据和瑕疵证据中进行专门研究，这里的收集证据程序违法并不包含上述两种情形。

收集证据的程序对于证据的客观性具有促进和保障作用，违反法定程序收集的证据往往因真实性无法保障而被排除。

如辨认中给辨认人明显暗示或者明显有指认嫌疑；辨认前使辨认人见到辨认对象；辨认活动没有个别进行等违反辨认程序规定收集的证据。

有时，违反法律规定收集证据不仅会导致证据的客观真实性难以保障，而且还会侵害被取证人的合法权利，如首次讯问被告人没有告知被讯问人相关权利和法律规定，讯问聋、哑人，应当提供通晓聋、哑手势的人员而未提供；

讯问不通晓当地通用语言、文字的被告人，应当提供翻译而未提供等。

可见，违反法定程序所收集的证据是一类较为特殊的“问题证据”，该类证据在收集过程中对被取证人的诉讼权利和证据的客观真实性均会不同程度造成影响，具有混合性。

从刑事政策角度考察，这类证据由于在收集过程中侵犯了被取证人（尤其是犯罪嫌疑人）获得翻译、律师帮助，申请鉴定人员回避等诉讼权利，即便证据本身真实可靠，也会对证据收集过程的正当性产生影响，如果采用该证据并据此作出判决则难以让人信服。

从证据本身的真实性考察，这种以不正当方式获取的证据会降低证据的真实性，试想，如果没有翻译的帮助，犯罪嫌疑人根本就听不懂侦查人员的提问，那么，侦查人员在无翻译在场提供帮助的情况下获取的证据，其真实性自然无法保障。

整体来看，我国关于程序违法的规定，虽考虑了被告人诉讼权利保护的因素，但最终的着眼点还是在证据本身的客观真实性上。

如按照《〈刑事诉讼法〉解释》第80条第1款第2项规定，法官审查被告人供述和辩解时应当着重审查首次讯问时是否告知被告人相关权利和法律规定，但对于违反该规定的，司法解释并没有明确规定否定其证据资格。

虽然可以从《〈刑事诉讼法〉解释》第82条的规定中倒推出应该否定此类证据的证据资格。【按照该项规定，首次讯问笔录没有“记录”告知权利的法律规定且不能补正或合理解释的，不能作为定案的根据。】

但至少说明，这类缺陷证据的独特性目前仍没有引起立法机关和司法机关的足够重视，实践中很少将其与普通程序违法证据相区别。

【笔者认为，未告知法律规定的权利而收集到的证据，应以违反程序正当性要求为由直接否定其证据资格。但其毕竟与非法证据存在区别，为避免分类过于细化导致理解不便，权且将其归入程序违法证据中。】

需要注意的是，受证据本身特性的影响，不同程序违法行为对证据本身客观性的影响是不同的。

一般来说，言词证据的真实性受提供者的主观因素影响较大，稳定性较差，如果未按法定程序收集则其客观性更难以保障，为此，对于违反法定程序收集的被告人供述及辩解、证人证言、被害人陈述等言词证据一般都应排除。

而在实物证据方面，仅有辨认笔录涉及3.形式不合法。所谓形式不合法是指证据材料的表现形式不符合法律规定。表现形式不符合法律规定的证据属于违法证据的一种。

此类证据材料由于最终的表现形式不符合《刑事诉讼法》关于证据种类的规定，无法在诉讼证据体系中找到适当的位置，并在此基础上对其真实性和关联性进一步进行考察，因而不能作为诉讼证据使用。其具有以下特点：

一是与案件待证事实存在一定的关联。这种关联性按照其与待证事实的关系可以分为直接的关联和间接的关联。

直接的关联即形式不合格证据能够对待证事实起到加强或减弱的作用，能够独立对案件的定罪量刑产生直接影响，如关于未成年人被告的社会调查报告、电力部门关于电缆被盗造成损失的说明、公安机关出具的被告人的到案经过等。

间接的关联是指通过辅助在案证据来对案件待证事实产生影响，如关于现场勘验检查笔录中无鉴定人签字的说明、关于提取的现场血迹无法鉴定的说明等。

此类形式不合格证据不能独立对待证事实产生影响，需同所辅助的证据一起来证明案件待证事实。

二是不符合法定证据种类表现形式的要求。按照《刑事诉讼法》第50条的规定，证据包括：（1）物证；（2）书证；（3）证人证言；（4）被害人陈述；（5）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（6）鉴定意见；（7）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（8）视听资料、电子数据。

上述规定是《刑事诉讼法》对诉讼证据在形式上提出的要求，从理论上讲，公诉机关提交给法庭的证据只有符合上述要求，才能取得证据资格，否则就不能作为诉讼证据使用。

三是形式不合法导致真实性存疑。证据形式是证据属性的外在表现，是不同证据之间相互区别的外在表征。法定的证据形式都能同案件事实建立联系，是立法者预先按照犯罪前后遗留信息的特点，按照形成机理，对证据材料所作的一种划分。

证据法定形式的确定，为不同形式证据的收集、固定、判断提供了标准和依据。证据的形式就如同人体之细胞，为人们事后推断案件真实情况提供了基本单元。

通常而言，通过各种证据形式的组合能重现案件的基本原貌，案件的基本情况也就能够查清。如此，则证据形式是否合格关乎事实认定的基石，即证据的真实性。证据形式不合格的证据，由于缺乏可操作的收集、固定和判断指引，其真实性在一定程度上会受到影响。

在立法上通过证据法定形式来设定证据资格，对诉讼材料进入诉讼的资格予以明确，对法官运用证据以及侦查人员搜集证据都将起到有效的约束和指导，不仅十分必要，而且意义重大证据的最终表现形式既是调查取证的最终体现，又是调查取证的起点。

证据形式确定后，就可以针对不同的证据种类，规定相应的收集、固定方式和举证质证方式。

在立法上对证据的法定形式作出科学规定，可以实现对纷繁复杂的证据材料进行较为系统的归类，为侦查取证提供规范指引，为审查判断运用证据提供标准，有助于提升诉讼效率；对保障证据内容的真实性亦具有促进和保障作用。

从这个意义上说，证据形式不合法不是一个简单的证据如何表现的问题，而是与证据的客观性密切相关的问题，需要加以重视。

（二）关联性缺失证据

与案件待证事实存在关联是证据材料与其他非证据材料的主要区别，证据的关联性是证据必备的自然属性，缺少关联性的材料不能作为证据使用。

《办理死刑案件证据规定》第6条规定，书证、物证与案件事实有无关联是审查判断的重点内容；第23条规定，应审查鉴定意见与案件待证事实是否关联；第24条规定，鉴定意见与证明对象没有关联的不能作为定案的根据；

第26条规定，应当结合其他证据审查勘验、检查笔录的真实性和关联性；第27条、第29条分别规定了应当审查视听资料和电子证据的关联性。

《〈刑事诉讼法〉解释》的规定与《办理死刑案件证据规定》基本类似。最高人民法院《以审判为中心改革实施意见》第27条规定，通过勘验、检查、搜查等方式收集的物证、书证等证据，未能通过辨认、鉴定等方式确定其与案件事实的关联的，不得作为定案的根据。

《法庭调查规程》第21条、第40条、第48条、第49条均对证据的关联性问题作了规定。

关联性是证据的基本属性之一，对于关联性的要求适用于所有证据种类，【对于证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解《办理死刑案件证据规定》和《〈刑事诉讼法〉解释》虽没有明确提出相关性要求，但按照《刑事诉讼法》规定，这些证据在收集过程中，对案件无关的被取证人有权拒绝回答。】

贯穿于证据收集、审查、判断的每一个环节，只要与案件事实没有关联，就一律不能作为证据使用。

实践中，关联性缺失证据按其本身与案件待证事实之间关系的紧密程度，即证据材料的存在使案件待证事实的存在更加有可能或不可能，可以分为不相关证据关联性无法检验证据与关联性不紧密证据三种情况。

1.不相关证据

不相关证据就是证据材料对于案件待证事实存在与否，既不能起到增加的作用，也不能起到减少的作用，证据材料存在与否与案件待证事实没有法律上的关联性。

就法院审理阶段的证据材料而言，一般经过公安机关、检察机关的层层甄别筛选后，很少与案件待证事实完全不相关。法院审理阶段的不相关证据大多数是由自诉案件当事人、公诉案件被告人或被害人一方所提供。

从实践看，不相关证据主要集中表现为与定罪无关联的品格证据。品格证据有两种：一种是不良品格，另一种是良好品格。在我国，品格证据主要指良好品格证据，如在一起故意伤害案件中，被告人的母亲向法院提交的被告人曾经在小学时获得“三好学生”称号的证书。

又如在一起贩卖毒品案件中，辩护人提交了被告人曾经资助贫困儿童的证明。此外，献血证、残疾人证、退伍证也时常被辩护人作为证据向法庭提交。

这些材料即便真实性没有问题，但其与案件待证事实没有关联，因而不能作为证据使用。在我国刑事诉讼中，被告人的前科记录不仅出现在侦查讯问笔录中，而且直接写入起诉书，这多少会对法官形成一定的预判，似乎有进一步完善的必要。

2.关联性不紧密证据

证据与案件的关联程度因证据的种类不同而有所区别。对于言词证据，一般无须借助其他手段就可直接判断其与案件事实的关联性。但对于物证，往往需要通过鉴定或辨认方能建立起与案件事实的联系。

司法实践中，因没有或未及时对所取得的物证进行鉴定或辨认，使证据的真实性降低或丧失的情况时有发生。其主要包括以下几种情况：
一是应该鉴定而没有鉴定。实践中，提取在案的痕迹、毛发因没有进行鉴定而导致关联性不明确的情况比较多。犯罪现场提取的各种痕迹、血迹等，是认定案件事实的重要证据。

但人的肉眼无法对这些证据的具体情况进行判断，这些证据对案件事实的证明作用，只有依靠鉴定才能体现出来。

如果对于已经提取的证据能鉴定而未予鉴定，不仅会导致关键证据不能发挥应有的作用，而且还有可能会产生冤假错案。

二是应该做同一鉴定而没有做。种属鉴定能够排除犯罪，却不能认定犯罪。

对关键证据做同一鉴定，不仅能够将被告人与犯罪行为紧密地联系在一起，而且能将与犯罪无关的人排除在外，如在云南孙某刚案中，如果公安机关能够对孙某刚衣服、床单上的血迹进行DNA鉴定，而不是血型鉴定，那么这个冤案就有可能避免。

三是鉴定对象错误。例如，在一起故意伤害案件中，对于被害人的伤情先后有两份不同的鉴定意见，在该案二审审理期间，检察机关提供了一份某权威机构的鉴定意见，该鉴定意见对一审期间两份鉴定意见进行比较后指出，其中一份鉴定意见更科学可靠。

法院经审理认为，该权威机构出具的鉴定意见与本案没有直接关联性，不予采用。

3.关联性无法检验证据

通过科学技术的侦查方法得出的结果形成的证据，如果从科技证据设定的条件来看很难保证证据的证明力，应当认为没有法律的关联性，除非该技术是可以信赖和事后可以检验的。

目前，因关联性和客观性难以检验，争议较大的科技证据主要包括：一是测谎仪检测结果。按照1999年最高人民检察院的批复，人民检察院办理案件，可以使用CPS多道心理测试鉴定结论帮助审查、判断证据，但不能将CPS多道心理测试鉴定结论作为证据使用。

二是骨龄鉴定。根据最高人民检察院2000年的批复，犯罪嫌疑人不讲真实姓名、住址，年龄不明的，可以委托进行骨龄鉴定或其他科学鉴定，经审查，鉴定结论能够准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄的，可以作为判断犯罪嫌疑人年龄的证据使用如果鉴定结论不能准确确定犯罪嫌疑人实施犯罪行为时的年龄而且鉴定结论又表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。

此外，关于警犬气味鉴别的结果能否作为证据使用也有争论，目前主要有线索说、间接证据说和有限肯定说三种。鉴于目前警犬气味鉴别的不可验证性、错误比率尚且不知、操作并无统一规范科学标准，警犬气味鉴别不能成为诉讼证据，只能作为侦查破案的线索。

（三）真实性缺失证据

真实性缺失证据是经审查判断属于虚假或虚假可能性较大的证据，为保证案件事实认定之准确，剥夺其诉讼证据资格。客观性缺失证据具有形式合法性、判断经验性、规则灵活性等特点。

所谓形式合法性是指这类证据在取得和表现形式上符合法律规定，只是由于证据本身所具有的特性使其虚假性较大，故否定其证据资格，如证人推测性、评论性证言所谓判断经验性是指客观性是否缺失的判断标准是根据司法经验总结归纳后形成的，具有经验性和主观性，系司法机关从保障案件事实认定之准确性出发，将某些被实践反复证明虚假或虚假可能性极大的证据排除在外。所谓规则灵活性是指有关证据客观性的证据规则不如非法证据排除等具有刑事政策属性的规则稳定。

一方面表现为对于通常情况下虚假可能性很大的证据，在特殊情况下也可能是正确的；

另一方面现在认为是虚假的证据随着人类认识水平的提高和科技手段的进步，在将来有可能被证明是正确的。因此，司法解释在规定本规则时，规定诸多例外条款。从《两个证据规定》《刑事诉讼法》及《〈刑事诉讼法〉解释》等规定来看，主要包括：

1.来源无法确认证据

来源无法确认证据既可能涉及收集证据违法问题，也可能涉及证据客观性问题，但主要与证据的客观性相关，故将其视为客观性缺失证据。来源不规范的证据主要以实物证据为主，实物证据能否成为合法、有效的证据，往往取决于两个关键性的程序环节：

一是能否被正确地提取、固定、保管和送检；二是物证中所蕴含的案件信息能否被正确“解读”，即物证的鉴定方法和鉴定程序是否科学、合法。不科学的鉴定方法或不合法的鉴定程序，都将极大地折损物证的证明价值。

这其中，第一个环节又是重中之重，因为，鉴定不过是对物证所蕴含的案件信息的一种“解读”，若物证本身来源不明或者已经被污染，那么，即便后续的鉴定程序再科学、合法，据此作出的鉴定意见仍属无本之木、无源之水，毫无证明价值。

如在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的；对物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的；鉴定对象与送检材料、样本不一致；送检材料、样本因污染不具备鉴定条件的鉴定意见等。

2.真伪无法判断证据

这类证据是指证据的客观真实性难以确认，出于认定案件事实准确性之考虑，将其排除在外的证据。

例如，之所以将有更改或更改迹象不能作出合理解释的书证排除，是因为从本质上看书证是以文字来记载人的思想和行为以及采用各种符号、图案来表达人的思想的一种证据，只有确保书证记载的证据信息的文字、符号、图案等不被更改，才能保障其记载内容真实性，在发现书证有更改或更改迹象时，如果不能说明为什么做了更改，谁做了更改，做了哪些更改，则该书证的虚假性就较大，不能作为定案依据。

司法实践中，被告人由于上学、就业、参军、结婚等原因，有时会“托人”更改户籍，有的被告人会伪造、变造各种证件，这些都可能导致书证失真。又如，对于专业性较强的视听资料、电子数据，法官除审查其来源和保管链条外，对于专业问题一般都需要聘请专业技术机构鉴定，如果专业技术机构无法鉴定真伪，则一般不能采用。

3.较大虚假可能或不真实证据

真伪无法判断的证据，可能是真的，也可能是假的，只是因为无法确认证据的真实性，所以将其排除。虚假可能性较大的证据在虚假的程度上要比真伪无法判断的证据高。

以法律关于证人的猜测性、评论性证言不能作为定案的根据为例，证人只能陈述自己感知的案件事实，猜测性、评论性证言，并非证人对案件事实的亲身感知，无法确保其真实性，故一般不能作为定案根据，除非根据一般的生活经验能够认定此类证言符合事实。

对于经查证不属实的证据，则答案是唯一的，那就是排除在定案根据之外。对此问题，理论和实务界的立场是一致的。

这些证据包括：物证的照片、录像、复制品，不能反映原物的外形和特征；书证的副本、复制件不能反映原件及其内容；侦查实验的条件与事件发生时的条件有明显差异，或者存在影响实验结论科学性的其他情形等情况。

三、非法证据

（一）非法证据的概念

对于何为非法证据，《刑事诉讼法》并没有明确界定，只是通过列举的方式予以描述。按照《刑事诉讼法》第56条规定“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”。理解我国法律关于非法证据的规定，需要着重把握以下几点：

1.取证主体特定性

非法证据的取证主体系国家机关及其工作人员。在刑事诉讼中，尽管自诉人、律师等也拥有程度不同的调查取证权，但国家机关及其工作人员的调查取证是最主要的，也最容易发生侵害被取证人权利的情况，因此需要予以特别规范。排除非法证据就是这些规范中最为严厉的一种。

从权力运行的角度看，将非法证据的取证主体限定为国家机关及其工作人员，其理论依据来源于现代的权力制衡理论。国家权力是保障公民自由和权利必不可少的力量，但国家的权力在行使中容易滥用，如果不对其进行必要的控制，则容易侵犯公民的权利和自由。

在刑事诉讼中规定非法证据排除规则，就是通过排除非法证据的方式，对侦查人员的违法取证行为进行制约，鞭策他们依法行使侦查权。

有学者认为，对于取证的人，根据联合国和我国的法律规定，应当指审判人员、检察人员和侦查人员，以及在执法人员的指使、纵容、默许下进行刑讯逼供的非司法人员（如治安联防队员实施的刑讯逼供）。

按照我国《刑事诉讼法》第50条、第52条、第54条的规定以及《监察法》第40条、第65条的规定，除了侦查人员，审判人员、检察人员、监察人员也可以成为刑讯逼供的主体。

监察体制改革后，调查职务犯罪的职权转由监察机关行使，作为行使侦查权的主体之一，有关非法证据的相关要求也应同样适用于监察人员。

从理论上讲，检察人员作为公诉方在追诉犯罪上与公安机关等侦查主体具有一致性，将其作为刑讯逼供的主体具有现实的可能性和必要性，但将审判人员也作为非法证据的取证主体似乎并不妥当。

一方面审判人员的调查取证权具有补充性和谦抑性，审判人员没有证明被告人有罪的职责，一般情况下不会主动行使调查取证权，审判人员不能为了证明被告人有罪而主动收集证据，审判人员调查证据仅限于核实双方争议的证据，而不是调取新证据；

另一方面审判人员作为案件事实的裁判者，对于证据不充分的案件，法律赋予了其作出无罪判决的权力，其没有通过刑讯逼供获取证据以实现定罪的动力，实践中也没有审判人员非法取证的案例被曝光。

将审判人员作为非法取证的主体规定在法律中容易将审判人员同侦查人员混同，影响司法的客观公正性。因此，审判人员不宜作为非法证据的取证主体。此外，不具有国家司法机关工作人员身份的个人也不宜作为非法证据的取证主体，除非取证行为系其与国家司法人员共同实施。

2.取证行为非法性

非法证据属于违法证据，但违法证据不等于非法证据。“非法”一方面是违反了法律的禁止性规定，另一方面“非法证据的取证过程一定是侵犯了被取证人的权利”，否则不能称为“非法证据”。

在我国，违反法律的禁止性规定主要是指违反《刑事诉讼法》第52条关于“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”相关规定收集的证据。

此外，按照《刑事诉讼法第56条的规定，对于违反程序收集书证、物证的，也属于“非法”的范畴。但在法律的具体规定上，非法言词证据与非法实物证据的着眼点存在差异，区别如下：

在界定非法言词证据时，法律突出了“方法”一词，表明非法言词证据的有害性主要体现在其取得方法和手段的非人道性，是指通过使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的。

从《〈刑事诉讼法〉解释》的规定看，使用一切足以使犯罪嫌疑人、被告人的肉体或精神难以忍受的方法，使其失去意志表达自由而作出供述的，都属于刑讯逼供。

界定刑讯逼供等非法取证方法时，必须将取证手段的非人道性和供述的非自愿性结合起来，非自愿的供述须基于非人道之手段，两者之间具有因果关系。

如仅有被告人的非自愿供述而无非人道的手段或虽有非人道的手段而无被告人的供述，均不能称之为刑讯逼供。因为，出于逃避制裁等原因，并不是每个犯罪嫌疑人在犯罪后都会主动交代犯罪事实，相反大多数犯罪嫌疑人都不愿交代自己的犯罪事实。

因此，非自愿供述，如果不是采用非人道手段取得，是可以采用的。

通过对犯罪嫌疑人实施一定程度的心理强制取得口供是侦查机关收集证据的常态。同时，如果犯罪嫌疑人“骨头硬”，任凭折磨，“打死也不说”，则手段固然需要谴责并需要对施暴者加以制裁，但却无供述可以排除，也不宜在非法证据排除规则下解决。

对于非法实物证据，法律强调的是“程序”一词，表现在收集证据的程序违法上，因为侦查人员无法对书证、物证施以暴力，侦查人员违法收集实物证据对被取证人权益的侵害具有间接性。

通常情况下，非法取证行为侵犯的是被取证人的宪法性权利，而非一般性权益。非法证据的严重侵权性是其与其他问题证据的显著区别，是其他问题证据所不具备的，也是将其独立作为问题证据类型的主要原因。

但就《刑事诉讼法》关于非法实物证据的规定而言，似乎并没有从宪法性权利维护的角度来考虑，而更多的是基于证据本身是否真实以及维护司法公正的角度考量。

这一方面是因为，虽然《宪法》第13条明确规定“公民的合法的私有财产不受侵犯”，但其并未作为基本权利规定在宪法第二章中，只是宪法总纲中的宣誓性规定，我国公民的财产权尚不是宪法规定的基本权利；

另一方面可能与我国对于非法证据排除规则本身的定位有关，从我国法律关于非法实物证据的规定看，证据本身是否真实仍是主要的关注点，正因如此，对于真实的实物证据，即便对司法公正产生了影响，也只有在无法通过补正和合理解释消除影响后才会排除。

对于非法实物证据，尚没有完全上升到维护司法行为纯洁的高度，更没有上升到基本权利保障的角度。

3.取得证据虚假性

所谓“棰楚之下，何求不得”，通过刑讯逼供等非法手段收集的证据极易造成虚假，这种有关非法强制供述不可靠和不值得信任的结论不仅被美国和德国关于冤假错案的调查和分析所证明，发生在身边的云南杜培武案、河南赵作海案等案件也充分说明冤假错案无不与刑讯逼供等非法取证行为相关。

正如贝卡里亚所说：“在痉挛和痛苦中讲真话并不那么自由…痛苦的影响可以增加到这种地步：它占据了人的整个感觉，给受折磨者留下的唯一自由只是选择眼前摆脱惩罚最短的捷径，这时候，犯人的这种回答是自然的，就像在火与水的考验中所出现的情况一样。

有感性的无辜者以为认了罪就可以不再受折磨，因而称自己为罪犯。罪犯与无辜者的任何差别，都被意图差别的同一方式所消灭了。”

当然，在非法取证行为对证据真实性的影响上，言词证据同实物证据相比，更容易受到非法取证行为的影响而“失真”，更容易造成冤假错案，因此，各国均规定将其直接排除。

对于非法实物证据，则允许法官根据案件具体情况来作出采纳与排除的决定。“非法取证必然损害证据的合法性，却不必然影响证据的客观真实性，但如果证据的客观真实性受到严重损害的，当然不能作为定案的根据。”

（二）非法言词证据

1.我国法律关于非法言词证据的规定

按照《刑事诉讼法》第56条规定，非法言词证据是指“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述”。

为了便于司法实务部门理解适用，《〈刑事诉讼法〉解释》和《严格排除非法证据规定》对于“等非法方法”做了进一步细化的规定，明确了非法言词证据的适用范围。理解相关规定应重点把握以下几点：

（1）关于“刑讯逼供等非法方法”。在对非法口供进行界定时，如何理解“刑讯逼供等非法方法”很关键。对此，理论和实践中均有争议。争议的焦点集中在对“等”字的理解上，即所谓的“等内等”与“等外等”之争。

按照“等内等”的理解，需要排除的系通过刑讯逼供或与刑讯逼供危害程度相当的方法收集的口供，除危害程度与刑讯逼供相当的方法外，其余方法不属于“等非法方法”，不适用非法证据排除规则。

最高人民法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，“采用刑讯逼供或者冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等非法方法收集的被告人供述，应当排除”。

这里采用的就是“等内等”的解释，将“刑讯逼供等非法方法”限定在刑讯逼供及危害程度相当的冻、饿、晒、烤、疲劳审讯等方法上。

如果按照“等外等”的解释，则除刑讯逼供及危害程度与刑讯逼供相当的方法外，“等非法方法”还包括其他方法。按照《〈刑事诉讼法〉解释》第95条规定，“刑讯逼供等非法方法”是指使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述。

这种解释将“等非法方法”由刑讯逼供（肉刑）及危害程度相当方法（变向肉刑），扩大到其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，属“等外等”解释。

“两高三部”《以审判为中心改革意见》第4条进一步指出“对采取刑讯逼供、暴力、威胁等非法方法收集的言词证据，应当依法予以排除”，进一步充实了“其他方法”。

《严格排除非法证据规定》进一步将“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法”纳入非法方法中，并进一步细化明确了“暴力”“威胁”等非法方法的内容。

（2）关于“遭受剧烈疼痛或痛苦”。有学者认为，《〈刑事诉讼法〉解释》第95条明确了认定并排除非法口供的三个条件：

一是采用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他与其相当的非法方法。这是非法口供的客观要件。二是使被告人在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛和痛苦。这是非法口供的主观要件。三是迫使被告人违背意愿供述。这是非法口供的意志要件，也属主观要件。

其中，起决定作用的是第二个条件，嫌疑人“在肉体上或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦”的标准，才是判定口供非法并予排除的关键，而方法要件与意志要件都依附于这一涉及人体感受的主观要件。

该学者进一步指出，刑事诉讼司法解释的这种规定实际上限缩了刑事诉讼法规定的非法口供排除的范围，给司法实践带来操作上的难题，存在合理性质疑。

“痛苦规则”可作为判断非法口供的重要方面，但对于“痛苦”的感受因人而异，作为一种主观感受，“痛苦”本身也需要通过借助外部的客观行为予以揭示，所以方法要件才是决定性的要件，也是最为客观和可操作的判断要件。

在这个意义上，造成非法口供排除范围限缩的原因不是因为将遭受痛苦作为判断非法口供的标准，而是因为误将其作为决定性标准。方法要件才是判断非法口供的决定性标准，主观要件和意志要件只是重要参考标准。

（3）关于非法言词证据的范围。按照《刑事诉讼法》第56条规定，我国的非法言词证据包括非法获取的口供、被害人陈述和证人证言三类，有别于一些西方发达国家仅针对口供的做法，非法言词证据的涵盖范围较大。

有学者指出，将非法取得的证人证言、被害人陈述也列入非法证据的范围，既可以防止司法实践中随意侵犯证人、被害人的权利，保证警察等人员取证的合法性，又可以防止证人、被害人因为受到强制而提供虚假的陈述，避免冤假错案发生。

有学者甚至曾提出，非法言词证据是指公安、司法人员在刑事诉讼过程中，采取实施酷刑或其他足以导致犯罪嫌疑人、被告人以及被害人、证人作出非自愿性陈述的威胁、引诱、欺骗等不正当的方法收集的犯罪嫌疑人或被告人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据。非法言词证据可划分为：

以实施酷刑的方法获取的言词证据；采取足以导致被取证人作出非自愿性虚假陈述的威胁、引诱、欺骗方法收集的言词证据；通过非法辨认程序收集的言词证据；

通过非法羁押收集的言词证据；在非法剥夺犯罪嫌疑人、被告人法定辩护权的情况下收集的犯罪嫌疑人或被告人供述；以其他侵犯诉讼参与人基本权利收集的言词证据六类。这种关于非法言词证据的界定远大于我国目前的法律规定。

在目前我国非法言词证据相关配套机制不完善、具体适用情况并不理想的情形下，如进一步扩大非法言词证据的适用范围，则不免令人担忧其实际实施效果。

考虑到非法证据及其所配套的排除规则，均主要是为控辩双方行使权力（利）所设置，证人并不是诉讼主体，无主动启动非法证据排除的动力，相关的配套程序也不足。

在此背景下，证人、被害人的陈述目前不宜作为非法言词证据适用的重点。非法证据的适用范围应具有特定性，不能泛化，否则会冲淡非法证据排除规则的人权保障功能。

在现阶段，应明确非法言词证据主要适用于非法口供，以排除非法口供为突破口，逐步扩大适用。至于剥夺辩护权情况下取得的言词证据，以及非法辨认等问题，则应作为缺失性证据处理。

2.通过“肉刑或者变相肉刑”获取的口供

肉刑出自《荀子·正论》“治古无肉刑，而有象刑”，古指施加于人身体的刑罚，包括死刑、鞭笞等，是一个刑法上的概念《〈刑事诉讼法〉解释》第95条将其用在非法言词证据排除规则中，指通过采取殴打、违法使用戒具等直接侵害被取证人身体的暴力方法获取口供的行为。

在规制刑讯逼供的相关规范没有出台之前，殴打等暴力取证方式是刑讯逼供的主要方式，也是造成大部分冤假错案的直接原因。

比如，在杜培武案中，警察对杜培武拳打脚踢，用手铐把杜培武吊挂在防盗门上，反复抽垫凳子或拉拽拴在杜培武脚上的绳子，致使杜培武双脚悬空、全身重量落在被铐的双手上，用毛巾堵住嘴巴，用电警棍击打等迫使杜培武做有罪供述的行为；

又如，呼格吉勒图案中警察殴打呼格吉勒图并让其按照他们的话说的行为，警察让呼格吉勒图蹲在暖气管前，双手伸到背后铐住的行为。这些均是针对被取证人身体的暴力取证，属于《〈刑事诉讼法〉解释》第95条规定的肉刑。

随着法治意识的进步和关于遏制刑讯逼供相关法律规范和政策措施的相继出台，直接对犯罪嫌疑人施以暴力，以明目张胆的方式非法获取犯罪嫌疑人口供的方式已经较为罕见。

但是，诸如采用疲劳审讯、饿、冻、晒、强光刺激、长期保持某种姿势、不让上厕所等“软暴力”却依然在一定程度上存在。这些“润物细无声”的刑讯方法，对于被告人肉体和身心的折磨并不亚于直接的暴力，且更不容易发现和查证，有时甚至具有更大的危害性。

需要注意的是，就严重程度而言，较之威胁、引诱、欺骗、胁迫等非法方法，肉刑或变相肉刑对被告人权利的侵犯最为严重，危害性也最大，属于“非法中的非法”，应予以重点关注并遏制。

3.通过威胁方法获取的口供

《严格排除非法证据规定》第3条规定：“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。”

理解该条规定需要重点把握：一是威胁的方式为通过侵害合法权益来迫使犯罪嫌疑人、被告人作出有罪供述，如身体及亲属的健康、自由及其他受法律保护的权益，以揭发不正当关系、违法犯罪等不受法律保护的“利益”为威胁的，不属于非法言词证据中的“威胁”；

二是威胁的内容具有一定的指向性，而非泛泛而谈，比如“为了你家人着想，你好好考虑考虑”这句话本身比较笼统，没有明显威胁的意图，不能仅凭这句话就得出受到威胁的结论；

三是受到威胁与否需综合讯问时的环境、语气时间等因素综合判断。同样的动作或语言在不同讯问场合会有不同的效果。

同样是“为了你家人着想，你好好考虑考虑”这句话，如果是在播放一段有犯罪嫌疑人家人和地痞流氓（犯罪嫌疑人知道）的画面后再说，则可考虑是威胁在北京市第一中级人民法院2012年9月13日审理的郭某奎等人贩卖毒品案件中，侦查人员在讯问时曾对被告人说“不说的话就见不到孩子”，法官结合案件其他情况和讯问环境认为侦查人员系以亲属的安危相要挟，由此排除了被告人郭某奎的此次供述。

总之，在认定犯罪嫌疑人、被告人是否受到威胁以及由此而作出非自愿供述上，需要具体判断，法官拥有一定的自由裁量权。

需要注意的是，讯问是一项具有高度对抗性的活动，通常情况下，在讯问中侦查人员只有对犯罪嫌疑人实施一定程度的心理强制，犯罪嫌疑人才会如实交代犯罪，因此法官需要准确区分威胁与讯问时的强制行为，以实现打击犯罪与保障人权的平衡。

基于打击犯罪及大部分犯罪嫌疑人均有回避、抗拒、设法逃避讯问的倾向考虑，在讯问过程中，对犯罪嫌疑人实施一定程度的强制是允许的，也是必需的。

例如，按照德国《刑事诉讼法》第136条a规定，禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁。如果反过来理解，则意味着法律规定了可以对犯罪嫌疑人进行威胁的措施可能是考虑到威胁认定的特殊性，我国《刑事诉讼法》并未将胁迫作为排除被告人供述的手段直接加以规定，而只规定不能对证人进行胁迫。

在认定侦查人员是否存在对被告人进行“威胁”的情形时，是否以侵犯被告人及其亲属的合法权益相胁迫是基础性的前提，只有此前提成立，才会进一步考虑这种胁迫是否冲击了人类的道德底线，是否给被告人精神造成了痛苦，是否违背了被告人的意愿，如果回答都是肯定的，则可认定为通过威胁方法收集的口供并予以排除。

4.通过非法限制人身自由获取的口供

《严格排除非法证据规定》第4条规定：“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。”

非法限制人身自由是指，对被取证人的身体进行强制，使其失去行动自由的行为。人身自由是公民重要的人身权利，而非法拘禁他人是严重侵犯公民人身自由权利的行为。

非法拘禁系我国刑法规定的犯罪行为，侦查机关的取证行为只要经查实属非法拘禁，不管犯罪嫌疑人、被告人供述是否是遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的，均一律排除，凸显了司法机关坚决遏制非法拘禁等非法限制人身自由行为的立场。

对于除非法拘禁外，通过其他非法限制人身自由方法收集的证据，能否适用非法排除规则的问题，有学者认为，《严格排除非法证据规定》第4条将非法拘禁设定为限制人身自由的方法，似乎表明非法限制人身自由的方法仅限于非法拘禁。

考虑到将非法拘禁收集的口供纳入非法证据排除规则之中，在我国尚属首次，将其限定在非法拘禁范围内有其合理性。

实践中，非法拘禁主要有两种情形：一是没有法律依据限制他人人身自由，如对不符合拘留的人采取拘留措施；

二是未经法定程序而限制人身自由，如对符合留置条件的人采取留置措施但未按规定办理手续；

三是合法限制人身自由的条件或期限届满后未及时办理变更手续，如在刑事拘留期限届满后继续羁押，或者在逮捕期限届满后不变更强制措施等。

5.受刑讯逼供影响而作出的口供

（1）关于受刑讯逼供影响而作出的口供的争议。在司法实践中，侦查人员一般都会对犯罪嫌疑人进行多次讯问。在这些讯问中，如果侦查人员在部分讯问过程中，实施了刑讯逼供，那么，其他讯问过程中形成的口供效力如何？

对此，《严格排除非法证据规定》颁布前实践中有三种观点：一是排到底，排除实施刑讯逼供后收集的所有口供；

二是区别对待，即排除实施刑讯逼供所取得的口供，保留其他讯问中取得的口供；

三是同一主体排除，即如果侦査机关有一次刑讯逼供行为则侦查阶段的口供都将排除，而检察机关在审查起诉阶段取得的口供则可以继续作为证据使用。上述主张各有利弊，具体分析如下：

采用“一排到底说”有助于人权保障，但会对打击犯罪产生较大影响。通常情况下，被告人的第一次供述或头几次供述对侦查破案的价值最大，在侦查前期，也是侦查人员实施刑讯逼供可能性最大的阶段。因此，查明第一次或头几次讯问中被告人有没有受到刑讯逼供很关键。

因为，被告人一旦交代犯罪，后续的讯问一般就不会再抗拒（至少在侦查阶段不会再抗拒）。

如果采用“一排到底说”，则从实施刑讯逼供之时起的所有口供均为非法，需要排除。这对于侦查人员的威慑无疑是巨大的，对于被告人权利的保护也较为有效，但从打击犯罪的角度，似乎过于严苛。

如果采用“区别对待说”，则可以最大限度地保留被告人的供述，对于打击犯罪较为有利，但这与采用刑讯逼供取得的供述在实际适用效果上没有什么区别，不利于被告人基本权利的保障，如在2012年北京市第一中级人民法院审理的郭某奎等人贩卖毒品案中，法官排除了被告人郭某奎在2011年8月21日的供述，但仍旧采用了被告人郭某奎在2011年8月24日的供述，两次供述在内容上并无区别，被告人郭某奎最终仍被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

目前，“区别对待说”在实践中占主导地位，只要能够确保被告人后几次供述的真实性，后续的供述仍然会被采用。

笔者认为，排除非法口供的主要目的不在于确保口供的真实性，而在于通过排除非法证据保障被告人的基本权利不受侵犯，提升事实认定的正当性和可接受性。因此，在对刑讯逼供的制裁不是非常充分的情况下，不宜采取此说。

如果采用“同一主体排除说”，则排除的范围依旧很大，因为从刑事审判实践看，能够对案件事实认定起作用的口供主要集中在侦查阶段，全部排除侦查阶段的口供，对案件事实认定所产生的负面影响将是巨大的，不利于打击犯罪。

（2）《严格排除非法证据规定》的规定。《严格排除非法证据规定》采用了原则加例外的模式。原则上采用“一排到底”说，即“采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除”。

关于例外的规定方面，采用了扩展的“同一主体排除说”，不以诉讼阶段来确定是否为同一主体，而是具体到是否为同一个人。

一是侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的，可以作为例外；

二是审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的，可以作为例外。

（3）理解把握相关规定的重点。《严格排除非法证据规定》关于重复自白的规定，形式上采用“一排到底”说，但因例外规定较为宽泛，实则以扩展的“同一主体排除说”为主。

具体运用中，应以刑讯逼供对被告人供述的真实性和对自愿性的影响为基点，综合考虑讯问主体及诉讼阶段的变化，来决定是否采用被告人的供述。

一般需考虑以下因素：一是诉讼阶段转化中断。这里的阶段既包括大的诉讼阶段，如侦查、起诉和审判，也包括可以相对清晰划分的小的内部诉讼程序阶段，如侦查、预审等。

二是诉讼主体转化中断。这里的诉讼主体指的是不同的侦查人员，即如果实施刑讯逼供的人和随后讯问的人不是同一批人，则可视为由不同主体讯问。

三是在阶段和主体变化时是否清晰明确地交代了诉讼权利和义务，明确告知诉讼阶段和讯问人员的变化。

四是被告人被刑讯的程度。同为刑讯逼供，不同的方式对于被告人的伤害是不一样的，在考虑是否排除后续阶段的口供时，方式的恶劣性也是应该考虑的一个因素，越是恶劣的方式其对被告人身心的影响就越大、越持久。

6.非法收集的证人证言、被害人陈述

按照《严格排除非法证据规定》第6条规定，采用暴力、威胁以及非法限制人身自由等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。

“暴力”是指通过采取殴打、违法使用戒具等直接侵害被取证人身体的暴力方法取证。“威胁”是指采用暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等方法对被取证人进行胁迫。“非法限制人身自由”是指采用对被取证人的身体进行强制，使其失去行动自由的取证方法。

需要注意的是，考虑到证人和被害人毕竟不同于犯罪嫌疑人，对其所遭受到的暴力、威胁及非法限制人身的侵害，可作较认定非法口供更为宽泛的理解，适当降低标准。

7.通过引诱、欺骗获取的言词证据

司法实践中，引诱、欺骗往往与侦查策略相交织，区分起来非常困难。对于采用引诱、欺骗方式获取的证人证言、被害人陈述、被告人供述能否作为非法证据排除存在争议。

按照1998年《〈刑事诉讼法》解释》（已废止）第61条规定，“凡经查证确实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据”。

2010年《排除非法证据规定》中没有将“引诱、欺骗”直接规定在条文中，是否意味着司法机关立场改变？对此，规范制定者回应称，两个证据规定是对相关法律及司法解释的完善，而不是替代，1998年《刑事诉讼法》第61条的规定仍然有效。

2012年《刑事诉讼法》第54条对于“引诱、欺骗”是否属于“等非法方法”没有明确。2012年《〈刑事诉讼法〉解释》颁布后，1998年《刑事诉讼法〉解释》同时废止。

2017年《严格排除非法证据规定》对于“引诱、欺骗”是否属于“等非法方法”也没有明确。那么，通过“引诱、欺骗”收集的言词证据是否属于非法证据呢？

按照《刑事诉讼法》第52条的规定，“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据”。

按此规定，“引诱、欺骗”是与“刑讯逼供和威胁”相并列的非法方法，“引诱、欺骗”行为为法律所禁止。因此，通过“引诱、欺骗”收集的言词证据应认定为非法证据。

需要注意的是，作为审讯策略的引诱欺骗，符合侦查活动的要求和规律，为查明案件事实和打击犯罪所必需，有其存在的必要性和正当性，但恶劣的引诱、欺骗则会令司法蒙羞，冲击人类的道德底线。

例如，实践中，侦查人员以减刑、轻判、无罪等无法律依据之利益相许诺，虽可以“如愿”获得供述，但却会导致司法诚信受损。鉴于这类行为与非法取证行为常常纠缠不清，必须加以规范和限制。

对于欺骗引诱是否恶劣，可以根据以下两条标准判断：一是欺骗引诱是否突破了人们可以接受的道德底线；二是这种欺骗引诱是否可能导致无辜者作出有罪供述。

总的来看，引诱、欺骗是否达到了“非法”的程度，需要由法官以上述两条标准，根据案件的具体情况进行判断。对于恶劣的引诱、欺骗，应将其视为司法解释规定的“采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法”加以排除。

8.视为非法证据的言词证据

视为非法证据的言词证据最初仅针对口供，《严格排除非法证据规定》将其扩大到非法获取的被害人陈述、证人证言等其他证据。

根据《排除非法证据规定》第11条规定，对于被告人审判前供述的合法性，公诉人不提供证据加以证明，或者已提供的证据不够确实、充分的，该供述不能作为定案的根据。

《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》第8条规定，除情况紧急必须现场讯问以外，在规定的办案场所外讯问取得的供述，未依法对讯问进行全程录音录像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，应当排除。

《严格排除非法证据规定》第25条规定，人民检察院应当通过出示有关证据材料等方式，有针对性地对证据收集的合法性作出说明；

第34条规定，人民检察院未提供证据或提供的证据不能证明证据收集的合法性，不能排除存在本规定所规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。

证据合法性的证明责任由公诉机关承担，如果公诉机关不能举证或所提供的证据不能排除合理怀疑，则证据将被视为非法证据而排除。

视为非法证据的证据可能属于非法证据，也可能最后经查明不属于非法证据，因现有证据无法排除其非法性，故将其作为非法证据排除。

（三）非法实物证据

按照《刑事诉讼法》第56条的规定，非法实物证据是指收集程序不符合法定程序，可能严重影响司法公正的书证、物证。

实践中，对于《刑事诉讼法》第56条规定的“收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；

不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除”是否属于关于非法证据的规定，有不同理解。

有人认为，这种非法实物证据实质上属于可补救的瑕疵证据，对于这类证据的排除以补正或合理解释为前置条件，与司法解释关于瑕疵证据的规定一致。这种观点混淆了非法证据的界定与非法证据的处理之间的区别。

非法证据的界定解决的是证据是否属于非法证据的问题，至于非法证据是否排除，则属于非法证据的处理问题，不能因为《刑事诉讼法》第56条规定允许对违法收集的书证、物证进行补正或合理解释，就否定其作为非法证据的本质。

在对非法实物证据进行界定时，有三点必须明确：一是何为实物证据；二是什么是收集程序不符合法定程序；三是对可能严重影响司法公正如何判断。

1.实物证据的界定

按照学界的通说，实物证据是指以实物形态为存在和表现形式的证据，又称为广义上的物证，包括物证、书证、勘验检查笔录、视听资料、电子数据等具有实物形态的证据以及各种形式的笔录。

也有学者认为，“刑事诉讼法所确立的勘验、检查、辨认、侦查实验笔录，尽管通常表现为书面笔录的形式，却属于侦查人员对其侦查过程和相关证据线索的记录，体现了侦查人员的主观认识和判断，因此不应纳入实物证据的范围”。

尽管同物证、书证相比，勘验、检查等笔录的确更容易受到侦查人员主观认识的影响，一定程度上存在主观判断成分，但就总体而言，这些笔录更多的是对场所、物品、人身检查等情况的记录，所以，如果非要在言词证据与实物证据之间作出选择，那么，将这类证据归入实物证据似乎更符合实际。

但需要注意的是，非法实物证据中的“实物证据”同通常情况下理论界对于实物证据的概括是不同的，其在范围上比后者要小，至少不包括勘验、检查笔录。

因为，之所以将采用非法手段取得的实物证据认定为非法证据，是因为非法取证手段违反了宪法关于基本人权保障的相关规定，侵犯了公民的基本权利。

而一般情况下，勘验、检查等笔录的制作以侦查人员为主导，具有单项性，侵犯基本人权的可能性较低，不属于非法证据排除规则的适用范围。

视听资料和电子数据应属于非法证据中的实物证据，鉴于《刑事诉讼法》第56条规定的实物证据仅限于书证和物证，可以通过解释将视听资料和电子证据纳入实物证据中。

2.收集物证不符合法定程序

对于非法实物证据中的“违法”，《刑事诉讼法》第56条与《排除非法证据规定》第14条在表述上存在一定的差异，规定了更为严格的排除标准。

根据《刑事诉讼法》第56条的规定，“违法”是指“收集物证、书证不符合法定程序”。同《排除非法证据规定》相比，《刑事诉讼法》第56条一方面以“违反法定程序”取代了“明显违反法律规定”，表述上更加准确；另一方面以“收集”代替了“取得”，用语更加规范。

显然，由于《刑事诉讼法》对于“非法”的界定更为规范准确，使得其可操作性与《排除非法证据规定》相比，进一步提高。


有学者认为，非法实物证据是指公安、司法人员在刑事诉讼过程中，违反《刑事诉讼法》的相关规定采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通信，非法诱惑侦査等非法技术手段取得的实物证据按照这种理解，收集实物证据不符合法定程序是指采取非法搜查、非法扣押、非法侵入公民住宅、非法辨认、非法羁押和非法监听通信，非法诱惑侦查等违法行为。

那么，是否意味着所有不符合刑事诉讼有关收集书证、物证规定的行为，都一律构成非法排除实物证据中的“违法”呢？本书认为，对于收集物证不符合法定程序不能一概而论，违法有程度之分，对收集实物证据不符合法定程序的界定也不能泛化，应视违反法定程序本身以及其所侵犯的权益而定。

从我国《刑事诉讼法》的规定看，收集书证、物证的手段主要是搜查、查封、扣押和冻结。

按照《刑事诉讼法》的规定，进行搜查，必须向被搜查人出示搜查证，只有在执行逮捕、拘留遇有紧急情况时，才可不另用搜查证直接进行搜查；

在搜查的时候，应当有被搜查人或者他的家属，邻居或者其他见证人在场，搜查妇女的身体，应当由女性工作人员进行。在我国，收集实物证据不符合法定程序主要是指未经合法批准或授权而滥用权力进行非法的搜查和扣押。

3.可能严重影响司法公正

在非法实物证据的危害性上，《刑事诉讼法》第56条与《排除非法证据规定》第14条相比，有两个方面的变化：一方面是增加了“严重”这一程度限定词，凸显了对排除非法实物证据的审慎态度，以及实物证据不能轻易排除的立场；另一方面是用“司法公正”代替了“公正审判”。

这种变化除了因按照《刑事诉讼法》的规定，公检法三机关都有排除非法证据的义务，继续沿用“公正审判”已不能涵盖法律规定的这种变化以外，还在一定程度上体现了立法价值取向的变化。

从字面理解，“公正审判”着眼点更多的是在于个案的审判公正，是具体案件内的公正；而“司法公正”则更多的是在司法理念和价值层面强调公正，虽然包括个案本身的公正，但更注重人民群众对司法的外部评价。

按照《刑事诉讼法〉解释》第95条第2款的规定，“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况来确定。具体包括：

（1）违法收集证据行为对证据证明力可能造成的影响。尽管从整体上看，实物证据的真实性和客观性受违法取证行为影响的程度较小，但有些违反法定程序收集证据的行为是有可能对实物证据的真实性和客观性产生影响的，如经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单，不能证明物证、书证来源的，由于此种违法对证据的真实性和客观性构成了重大影响，因此不能作为定案的依据

（2）收集证据手段的违法程度。从违法取证手段本身入手进行考察，根据非法收集实物证据违法程度的严重性，以及对公民合法权利的侵害程度来决定是否排除非法收集的实物证据。

如果侦查机关违法收集证据的行为违反了宪法的规定，严重侵害了公民的合法权益，则应该进一步考虑该行为对司法公正可能造成的影响。

（3）采用或不采用该证据对司法公正所造成的影响。在当前打击犯罪和实体公正仍然是民众评价司法公正主要标准的背景下，如果不加权衡地将所有通过较为严重违法行为收集的证据都排除，则有可能超越民众对司法公正的认同，虽实现了个案的公正，却使司法权威严重受损。因此，不仅要考虑不排除的影响，而且还要考虑排除后的影响。

但我们同时也应明确，“不能对所有非法取得的实物证据都予以采纳，因为非法取得的实物证据毕竟是通过非法程序取得的，不加限制地采纳这种证据，会践踏基本人权，危及宪法和法律的权威，无法彰显程序的独立价值”。

（四）特殊侦查措施与非法证据

特殊侦查措施是指《刑事诉讼法》第150条至第152条规定的，采用技术侦查、乔装侦查、诱惑侦查、控制下支付等方式，调查取证的行为。

这类侦查措施同时具有隐秘性和侵权性特点，是一种以侵犯被取证人隐私权为代价来获取证据的行为，因此，其适用对象和程序应受到极为严格的控制，否则就有可能会出现以“新犯罪”来打击“旧犯罪”的情况。

在适用该措施过程中应遵循以下程序原则：一是适用范围特定性原则。特殊侦查措施只能针对特定类型犯罪采用。

如按照《事诉讼法》第150条的规定，技术侦查仅适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、重大毒品犯罪或者其他严重危害社会的犯罪案件；

重大的贪污、贿赂犯罪案件以及利用职权实施的严重侵犯公民人身权利的重大犯罪案件以及追捕被通缉或者批准、决定逮捕的在逃的犯罪嫌疑人、被告人。

二是必要性原则。特殊侦查措施只有在采取其他侦查措施不足以对犯罪行为进行有效侦查的情况下，才能使用。该措施在使用上具有补充性，应作为最后手段使用。

三是相关性原则。特殊侦查措施只能对与特定犯罪相关的人和物适用，包括人的相关性和物的相关性两项原则。

人的相关性原则是指在一般情况下，特殊侦查措施只能针对被指控人及其相关人员。物的相关性原则是指特殊侦查措施的范围应尽量限制在与侦查目的有关的内容上。

四是审批性原则。侦机关采用特殊侦查措施必须向有权机关在规定时间内按规定程序报批。通过特殊侦查措施收集的证据虽然本身具有侵权性的特点，但立法者在个人权利与公共利益之间平衡后作出了牺牲部分个人权利的安排，是合法的“侵权”。

同时，为了防止侦查人员滥用特殊侦查措施，违反法律的规定侵犯个人权利，又对其适用的范围、程序、对象等进行了严格的界定。

虽然对于违反法律规定采取特殊侦查措施收集的证据是否属于非法证据，《刑事诉讼法》及其司法解释并没有明确规定，但鉴于违法采取的特殊侦查措施具有严重的侵权性，符合非法证据违法性和严重侵权性的界定标准，违反法律关于特殊侦查措施运用规定收集的证据是一类特殊的非法证据，对于此类证据应将其作为非法证据处理。

四、瑕疵证据

（一）瑕疵证据的界定及类型划分

1.瑕疵证据的界定

早在20世纪90年代末就有研究者提出了“瑕疵证据”一词，但由于认识角度不正确，没能将其与“非法证据“相区分，也就未能准确地揭示其特质随着《两个证据规定》的颁布实施，理论界对于瑕疵证据的关注逐渐多了起来。

目前，按照界定标准的不同，比较有代表性的观点有以下几种：

一是以证据可采性为界定标准的轻微违法说。该说认为，所谓“瑕疵证据，是指在法定证据要件上存在轻微违法情节（俗称“瑕疵”或“缺陷”）的证据，瑕疵证据属于证据能力待定的证据。

二是以能否“补正”为界定标准的轻微违法说。该说以不同的排除规则适用于不同的对象为基础，逆向推出瑕疵证据与非法证据的区别，将可补正的证据都视为瑕疵证据。

三是以证据“三性”为界定标准的不合格证据说。该说认为，证据“三性”有欠缺的证据称为不合格证据。不合格证据包括瑕疵证据和完全不合格证据两种。瑕疵证据，即指不符合法定程序而获得的证据。

上述三种观点虽界定的标准和角度存在一定差异，但均将瑕疵证据视为轻微违法证据，系在狭义上使用瑕疵证据的概念。

与理论界的界定不同，实践中关于瑕疵证据概念的运用较为广泛，除轻微违法证据、技术性缺陷证据外，还包括证据客观性、关联性存在缺陷，经补救有采用可能的其他证据，系在广义上使用瑕疵证据的概念。瑕疵证据具有以下特点：

（1）真实性尚未缺失。为确保正确认定案件事实，法官在审查判断证据时，既要考虑证据形式上的合法性，又要考虑其内容上的真实性。其实，仅从违法角度分析，瑕疵证据与非法证据除在违法程度上有区别外，在本质上都属于违法证据。

但那些在程序违法方面情节严重的“非法证据”，通常都有一个共同的特征：这类证据取证手段的违法很可能直接影响该证据的真实性，法院一旦采纳它们，就容易作出错误的事实认定。

相反，那些被认定为违法情节不严重的“瑕疵证据”，即便为法院采纳，一般也不会造成事实认定上的错误。瑕疵证据的缺陷主要集中在收集程序和表现方式上。

瑕疵证据的“缺陷”通常不是证据形成过程中“自带”的，而是侦查人员在取证过程中人为造成的，一般不会对证据的客观性和关联性造成实质性影响从两个证据规定及司法解释的相关规定看，瑕疵证据之所以被允许补救，而不是像非法证据那样被排除，主要还是由于其客观真实性在通常情况下是有保证的，违法行为未危及其客观真实性。

正是这个原因导致长期以来司法实务界对其视而不见，多将其作为合格证据来使用。

（2）违法程度相对较低。法律关于证据收集程序和方式的规定对保证证据本身的客观性和关联性具有促进和保障作用。在收集过程中，如果侦查人员违反法律关于证据收集程序、方式的相关规定，势必会在一定程度上损害证据的客观性、关联性。因此，瑕疵证据具有一定的危害性。

但瑕疵证据多是违反法律法规关于技术性、辅助性规范的规定，违反这些规定对证据客观性和真实性的危害是非实质性的，更多的是一种“可能”，即缺陷的存在使法官对证据的客观真实性产生了“担心”，为此，侦查人员需要通过必要的补正或解释来消除法官的疑虑。

同非法证据及其他需要排除的证据相比，瑕疵证据在形成过程中，一般不会侵害被取证人的权利，虽然有时会对被取证人的部分程序性权利造成影响（如询问证人地点不符合法律规定等），但其损害程度较低，并未侵犯公民的人身和财产权利，不会对司法公正产生实质性影响。

（3）侦查人员违法的非恶意性。从瑕疵证据的形成原因看，瑕疵证据多由侦查人员的工作疏忽造成，有责任心的原因，也有记录书写能力的原因，也不排除个别侦查人员图“省事”，“故意”遗漏某些环节导致证据形式不符合法律要求，在主观心态上同非法获取证据有明显区别。

在非法取证中，侦查人员明知自己的行为会发生严重危害被取证人权利的后果，仍然实施，主观故意十分明显、恶劣。与此相反，瑕疵证据很多情况下是由于侦查人员工作能力、警力不足等可以被原谅的客观原因造成。

正是由于这个原因，瑕疵证据在处理时着眼于补救，能不排除尽量不排除，如果通过补正或解释，能够“治愈”其瑕疵的，则和其他合格证据一样可以作为诉讼证据使用。

需要注意的是，在有关瑕疵证据的规定方面，《〈刑事诉讼法〉解释》虽大体吸收了《两个证据规定》的内容，但有两点例外：

一是在辨认笔录瑕疵方面，《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（简称《死刑案件证据规定》）第30条第2款规定的关于辨认主体、程序以及辨认笔录缺陷可以补正或合理解释的内容，司法解释没有吸收；

二是在勘验检查笔录瑕疵方面，按照《死刑案件证据规定》第26条第2款规定，勘验、检查笔录存在勘验、检查没有见证人的，勘验、检查人员和见证人没有签名、盖章的，勘验、检查人员违反回避规定等情形，应当结合案件其他证据，审查其真实性和关联性。该款的内容也没有被司法解释吸收。

这应该不是司法解释起草者的无意疏忽，而是深思熟虑后的有意安排。如前所述，瑕疵证据主要是笔录记载上存在缺陷的证据，对于收集程序、主体违反法律的行为已经危及证据的真实性和正当性时，该证据材料不能称之为瑕疵证据。

例如，在组织辨认过程中侦查人员少于二人，没有向辨认人详细询问辨认对象的具体特征等，不仅违反了程序规范，而且有可能导致错误辨认，不属于瑕疵证据。

又如，勘验、检查没有见证人，则意味着勘验、检查过程没有人监督，会导致勘验、检查的真实性难以保障。因此，在关于瑕疵证据的规定方面，《刑事诉讼法解释》的有关规定更加科学合理。

2.瑕疵证据的类型划分

有学者以瑕疵证据产生的原因为标准将瑕疵证据分为：证据因性状改变而产生瑕疵；证据因来源不明而产生瑕疵；证据因形式不符而产生瑕疵；证据因处于未完成状态而产生瑕疵；证据因取证程序违法而产生瑕疵等5类。

还有学者以瑕疵证据表现形式为标准，将瑕疵证据分为：证据笔录存在记录上的错误；证据笔录遗漏了重要内容；证据笔录缺少有关人员的签名或盖章；侦查活动存在“技术性手续的违规”等4类。

瑕疵证据产生的原因具有多样性，不同的人对于瑕疵产生的原因可能会有不同的认识，因此，以瑕疵证据产生的原因为标准来划分不是很科学。

鉴于证据的瑕疵无论因何种原因产生，最终都会以一定的形式呈现出来，故以表现形式为主要标准对瑕疵证据进行划分较为科学从《刑事诉讼法〉解释》的规定看，对于瑕疵证据的界定一般也主要是从收集程序或表现形式入手的。

按照表现形式的不同，瑕疵证据可分为证据表现形式瑕疵、证据收集程序瑕疵、证据客观性存在缺陷以及其他类型瑕疵证据4类。

（二）证据表现形式瑕疵

该类瑕疵证据是由于侦查人员的疏忽或遗漏，未将侦查取证过程及结果按照法律要求进行固定所形成的。这类证据大都是侦查人员在制作相关证据笔录时因主客观原因，致使笔录记录内容存在错误、遗漏等情况。

在司法实践中，侦查人员由于工作疏忽等原因遗漏了签名，或因案发现场、涉案证据等涉及生僻字等原因导致笔录书写错误，抑或由于时间紧张等原因对笔录内容进行了简化以致笔录内容不能反映案件真实情况等时有发生。

如果仅从形式上看，记录类证据的瑕疵比较明显且很严重，因为案发地点、证人姓名、证物性状等书写错误如果得不到及时纠正，将会改变案件的走向，甚至会从根本上否定案件的发生。

但实际上这些侦查取证行为本身并没有违反法律法规的相关规定，只是由于记录的不及时、不全面、不准确，才使证据在形式上呈现出重大缺陷，基于打击犯罪、提高办案效率等考虑，不宜将此类证据排除，应允许侦查人员进行补救。

侦查行为本身合法，只是记录未能全面、客观地反映侦查行为的全貌，进而导致证据形式上存在缺陷是记录类瑕疵证据的一个显著特征。

记录是一个客观情况之主观再现的过程，由于记录人理解能力、知识水平等主观条件或由于办案现场的客观条件限制，不可避免地会出现一些瑕疵。因此，一般情况下，对于侦查人员的记录错误应允许补救。

（三）证据收集程序瑕疵

程序类瑕疵证据按照所违反程序类规范的层级不同，又可以分为违反法律类和违反规范类两种。

第一，违反《刑事诉讼法》相关规定产生的瑕疵证据。这类证据是指侦查人员在收集、固定证据时违反了《刑事诉讼法》的规定，但该规定非《刑事诉讼法》的核心规定，仅是起辅助作用的规定。

违反这些规定通常不会对证据的客观真实性产生影响。如收集调取的物证、书证，在勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单上没有侦查人员、物品持有人、见证人签名或者物品特征、数量、质量、名称等注明不详；

经勘验、检查、搜查提取、扣押的物证、书证，未附有勘验、检查笔录，搜查笔录，提取笔录，扣押清单；询问证人的地点不符合法律规定；讯问笔录没有讯问人签名等。

这类证据具有如下特点：一是违法性，即证据的取证程序或最终表现形式不符合《刑事诉讼法》的相关规定；二是轻微性，即违法行为对被取证人权利不会产生影响或影响很小；

三是非实质性，即一般情况下，违法行为对证据本身的客观真实性不会产生实质性影响；四是善意性，侦查人员的违法取证行为系由于疏忽等可以接受的原因所致，而不是恶意规避法律规定。

需要注意的是，《刑事诉讼法》对于证据收集的相关规定，对于保障证据取得的正当性和证据本身的客观真实性具有保障作用，对于《刑事诉讼法》相关规定的违反，多多少少会对证据的客观真实性产生影响。因此，只有侦查人员能对违法行为作出合理解释时，才能取得作为证据使用之资格。

第二，违反相关规范类瑕疵。这类证据是指侦查人员在收集、固定证据时违反了《人民检察院诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》中的有关规定。

由于上述司法解释和规则是对《刑事诉讼法》相关规定的细化，违反上述规范收集证据的行为，也间接违反了《刑事诉讼法》的规定，一定程度上会对证据收集的正当合理性和本身的真实可靠性造成影响。

但由于这类规范毕竟不是《刑事诉讼法》的直接规定，相关规定的重要性同《刑事诉讼法》相比有一定差别，使得这类行为在违法程度上有别于违反《刑事诉讼法》的规定。《两个证据规定》和《〈刑事诉讼法〉解释》中规定了大量违反相关规范类瑕疵证据。

例如，收集调取物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件未注明与原件核对无异，无复制时间、无被收集人、调取人（单位）签名（盖章）；

物证照片、录像或者复制品，书证的副本、复制件没有制作人关于制作过程及原物、原件存放于何处的说明或者说明中无签名等。

这类证据具有如下特点：一是违反法律规范的层级较低，一般是违反《人民检察院诉讼规则》和《公安机关办理刑事案件程序规定》关于调查取证的相关规定，有时也包含级别更低的侦查机关（含人民检察院的侦查部门）所制定的内部规范。

二是处理的灵活性。法官在处理这类证据时，对于这类瑕疵证据是否允许补救拥有较大的自由裁量权。从司法实践看，一般都会允许侦查人员进行补救，且有时在补救不能的情况下也会审慎采用。

（四）证据真实性存在缺陷

这类证据在收集程序上和表现形式上符合法律规定，但有不符合常理之处，导致证据的真实性和关联性有疑问，需要侦查人员进一步补充说明以澄清疑问。

如书证有更改或者更改迹象时，就需要侦查人员作出合理解释；对于破案经过有疑问或者确定被告人有重大嫌疑的根据有疑问的，侦查机关应当补充说明；对视听资料、鉴定结论有疑问，应进行鉴定；对于视听资料制作、取得的时间、地点、方式等有疑问，应提供必要证明或作出合理解释等。

这类证据的特点：一是合法性没有问题。这类证据在证据的收集程序和表现形式等方面符合法律规范的要求。

二是合理性不足。尽管合法，但证据因有更改或在来源上等方面存在与逻辑经验不相符合的地方，使得法官对其真实可靠性存在疑虑，在是否采用上产生了犹豫。

三是需要作出合理解释。对于真实性存在疑问的证据而言，很难使用补正手段对其瑕疵进行弥补，而更多的是需要采取重做、合理解释等手段提升其可接受性。

（五）其他类型证据瑕疵

在司法实践中，除上述证据外，诸如因证据本身性状发生改变而导致证据发生变化，紧急状态下实施的无证搜查等也会被称之为证据瑕疵。

法官遇到上述情况时，一般也会要求公诉机关作出解释。对于这类证据，无论在称谓上还是处理方式上都与瑕疵证据相似。

鉴于法官在审查判断“问题证据”时，所遵循的是主观判断标准，在侦查人员未作出合理解释之前，该类证据仍会被法官视为“问题证据”。

但从实际情况看该类证据同普通瑕疵证据相比有其特殊性，为澄清司法实践中的模糊认识，现就上述几类证据进行简要分析。

1.“虚假”类瑕疵证据

所谓“虚假”类瑕疵证据是指证据本质上不存在缺陷，只是由于客观环境的变化，造成证据存在瑕疵的假象，需要侦查机关作出相应的说明。

例如，在一起案件中，案发地原本属于A市B区，但由于后来行政区划的调整，案发地成了B市A区，导致前后笔录记载不一致。

又如，在一起故意杀人案件中，证人为当地人，其对案发地的陈述使用的是当地俗称，没有使用官方称谓，导致地点描述存在不一致。

此外，一些书证、物证在取得后，由于空气、水分等自然条件的变化，会随着时间的推移发生自然改变，如书证会因氧化等原因发黄，同现场照片上的记载有一定出入等。

这些所谓的“瑕疵”非侦查人员主观原因造成，但会对认定案件事实的准确性产生影响，所以需要侦查人员作出合理解释。

2.合法性期待不能的瑕疵证据

这类证据主要指证据的取得虽然在形式上违反了法律的规定，但基于对收集证据时主客观情况的全面衡量，查人员的行为是被允许的也是必需的，因而可以作为不遵循法律普遍规定的一种例外情况存在。

例如，侦查人员在紧急情况下实施的无证搜查、扣押行为；侦查人员因在人烟稀少的地方或深夜实施检查、勘验行为，找不到见证人等。

基于现实生活的复杂性，法律不可能对所有侦查中碰到的问题都予以规定，因而允许侦查人员根据侦查需要，采取一些灵活处理措施。

理解把握这类证据需要注意以下几点：一是“违法”侦查取证行为是在特殊情况下发生的，是应对突发或偶发情况的一种应急侦查行为，是避免证据流失或证据客观性和关联性遭受损害所采取的必要措施。

二是“违法”目的的纯正性。侦查人员实施此类行为时主观上是出于及时收集证据，避免犯罪危害行为进一步扩大等善意的初衷，是在理性判断和价值取舍后作出的行为。

三是及时记载和报告。对于这类行为，侦查人员在实施后应及时将相关情况记录在案，并按规定主动报告。四是适用的严格性。这类取证方法必须严格适用，只有在情况紧急、无法采取其他措施时才能适用，且应以法律直接明确规定为宜。
来源：法纳刑辩