【关键词】第三人转述；有罪陈述；口供补强
在2013年宣告无罪的张辉、张高平案和近期的汤兰兰案件中，都有一个值得注意的证据法现象，即将第三人向侦查机关转述的被告人有罪陈述作为证人证言使用的问题。在张辉、张高平案件中，同监室的袁连芳证明张辉在拱墅区看守所关押期间神态自若，并告知其强奸杀人的作案过程，袁连芳的证言成为该案的关键定罪证据；[1]在汤兰兰案中，控方也使用了同监舍多名在押嫌疑人的证言，证明汤兰兰案的被告人在看守所串供并承认了强奸的犯罪事实。[2]这种现象中蕴含着一些容易被忽视的证据法问题：第三人转述被告人有罪陈述应当属于何种证据？证人证言还是被告人供述？是否可以将第三人的这种转述作为证人证言来补强口供？第三人的这种转述如何适用非法证据排除规则？这种转述是否可以适用2012年颁布的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《解释》)第106条之规定？对这些问题的探讨有其重要意义，但目前在司法实践中却只是简单地将第三人转述作为证人证言使用，而理论上也未对上述问题进行研究和关注，因此，本文拟就上述问题展开探讨，对其中存在的误解或谬误进行澄清和纠正，并对如何正确使用第三人转述被告人有罪陈述进行研究。
一、转述被告人有罪陈述的证据属性
明确转述被告人有罪陈述的证据属性是解决所有问题的前提，但对于转述的证据属性不能一概而论，要根据转述的内容、证明的对象而分别予以界定。具体而言，可分为两种情形。
(一)用于证明犯罪事实
在张辉、张高平案和汤兰兰案中，控方都将第三人转述被告人有罪陈述作为证人证言使用，直接用以证明被告人的犯罪事实，这在我国的司法实践中也是通常做法，但此种做法是值得反思的，对于这种转述究竟属于何种证据，应从其特征、本质入手进行分析。在此之前，可以先考察一下域外对这种转述的证据属性是如何认定的。
在英美法系国家，被告人供述也被视为证言，庭外供述属于传闻证据的一种，只不过一般被视为传闻证据的例外而可采，但第三人转述被告人有罪陈述仍受到传闻证据规则的严格限制。在英国，虽然供述一般情况下可以作为传闻证据规则的例外而采纳，且供述的定义包括在庭外作出的任何非正式供述，被告人可向任何人进行供述，[3]但如果是被告人之外的第三人所作的关于被告人有罪的供述，仍属于传闻证据，其使用受到严格限制。在Blastand案中，Bridge法官说承认第三人(不是作为证人被传唤的人)供述本案被告人被指控的罪行，将创立一个重要的，并且是多数人都会认为危险的传闻证据规则的适用例外。[4]如果是由第三人所作的被告人有罪的供述，只能是被告人的代理人、且必须证明是经由被告人授权而作出的，或者是一个人依照共同目的所作的声明可以采纳为不利于另外一个人的证据。[5]在美国，《联邦证据规则》将“对方当事人的陈述”作为非传闻证据，也就是说，刑事案件中被告人在庭审外的供述并非传闻证据，但如果是由第三人所作的关于被告人有罪的供述，则受到严格限制，《联邦证据规则》801(d)(2)中，(C)(D)分别规定只有得到当事人授权就某主题作出陈述的人就该主题所作的陈述、当事人的代理人或其雇员在代理或雇佣关系存续期间就该关系范围内的事项所作的陈述，才不属于传闻证据；[6]而804(b)(3)则规定只有陈述人不能到庭的情况下，对己不利的陈述才可作为传闻证据的例外而采纳，[7]即只有被告人不能到庭，才能由他人转述其有罪供述，作为传闻证据的例外而被采纳。可见，在英国和美国，虽然都将被告人庭外供述作为一种传闻证据的例外而具有可采性，但要求必须是被告人亲自作出的供述，若是由第三人转述而作出的供述，则原则上是不可采的，除非该第三人具有合法的授权，或者具有被告人不能出庭的特殊情况。从上述英国、美国的证据规则来看，英美均将第三人转述被告人有罪供述作为被告人供述的一种传闻情形，而未作为独立的证据种类，只不过实行更严格的规制而已，其理由主要应在于防止第三人转述内容虚假而导致错案。
在大陆法系，被告人与证人不能转换身份，所以原则上被告人口供就是被告人口供，证人证言就是证人证言，但也有一些例外，如在多个被告人的案件中，共同被告人可经程序分离而转化为证人。对于第三人转述被告人有罪供述的属性问题，主要体现在口供补强规则中，而且主要体现在日本的学术研究中。日本学者松尾浩也教授指出，补强证据必须是独立于口供的证据，因此，如果第三人的供述是根据被告人的口供作出的(如根据从侦查机关得到的口供内容而写成的被害报告)，就没有作为补强证据的能力。但如果被告人因没有意识到侦查而作出的供述与以后的侦查发展无关时(如日记本记载的内容是在向侦查机关供述后被发现的)，一般可以作为例外处理，[8]田口守一教授也持类似观点。[9]按照这种理论，以被告人向第三人陈述自己有罪的时间为界限，如果被告人意识到被侦查之前向第三人作出有罪供述，其后第三人转述该有罪供述的视为独立的证据，相当于证人证言，可以用来补强口供；而在被告人意识到被侦查之后向第三人作出有罪供述，其后第三人又转述该有罪供述的则非独立证据，仍属于被告人口供，不得用来补强口供。这种区别对待的原理可能在于，以被告人的主观状态而判断其向第三人陈述自己有罪是否属于口供，意识到侦查之前，被告人并不具有作出有罪口供的意愿，所以其向第三人陈述有罪就不属于口供；但意识到侦查之后，则是以作出有罪口供的意愿向第三人透露自己有罪。
综上，在英美，第三人转述被告人有罪供述仍被视为被告人自己的供述，且受到更严格的规制；而在日本则根据被告人向第三人作出有罪陈述的时间进行区别对待。相比之下，英美的做法应当说更合理，因为探讨这一问题的主要目的是明确口供补强规则如何适用、防止冤假错案，从本质上来说，第三人转述被告人有罪供述只是被告人口供的一种传闻形态，与口供笔录、讯问录音录像性质相似，而与一般证人证言迥然不同，所以将其作为被告人口供对待，才能够防止以口供补强口供的错误，对证明标准进行严格把关，由此防止错案产生。而日本学者以被告人的主观意愿区分第三人转述的证据属性，明显理据不足，因为无论被告人主观意愿如何，在被告人向第三人透露的内容相同、第三人转述的内容也相同的情况下，最终却性质不同，且能否用来补强口供也不同，显然是不合理的，而且这无异于告诉被告人，事后可以用“意识到被侦查”为理由而提出抗辩，以阻止第三人转述的有罪陈述被用来补强自己的口供。
在我国，司法实践中将这类转述当作证人证言显然是有问题的，从本质上来看，这种转述的来源依然是被告人供述，所以与口供笔录、讯问录音录像并无区别，都是固定口供的一种方式。因此，即便我国没有传闻证据规则，也应将这种转述作为被告人口供的一种传来证据，而非将其作为证人证言，才能避免下文中以口供补强口供的错误做法。
(二)证明陈述时的神态、行为、情境
在张辉、张高平案和汤兰兰案中，同监室的犯罪嫌疑人除了证明被告人承认有罪之外，还对被告人作出陈述时的相关状态或行为进行证明，如袁连芳证明张辉在陈述自己强奸杀人时“神态自若”，汤兰兰案中同监室嫌疑人证明汤兰兰案的被告人在看守所里“串供”。也即除了可以将第三人转述的被告人有罪陈述的内容作为传来口供而直接证明犯罪事实之外，转述过程中的超出部分(即第三人证明被告人陈述时的神态、行为、情境等)也可以作为辅助证据，[10]用以辅助判断被告人有罪陈述的证明力(“神态自若”、“串供”都可以辅助证明被告人有罪陈述真实的可能性比较大)，这种超出的部分属于普通的证人证言，而非被告人口供，因为第三人证明被告人作出陈述时的神态、行为、情境是来自于自己的观察和感知，而非单纯转述被告人的陈述。
在具体案件中，转述他人有罪陈述究竟是用作直接证明犯罪事实还是用作辅助证据往往不易区分，如在汤兰兰案中，同监室嫌疑人证明汤兰兰案被告人在看守所串供，必须能够说明串供的大致内容，才能证明被告人串供的真实性，而此时就难以区分第三人转述的内容究竟是直接证明犯罪事实还是作为辅助证据，这种区分的困难也会影响下文所探讨的证据使用问题。
二、口供补强规则的适用
探讨第三人转述被告人有罪陈述的一个重要目的就在于分析口供补强规则的适用问题，我国在《刑事诉讼法》中明确规定了口供补强规则，所以问题就在于能否用第三人的转述作为被告人口供的补强证据。
(一)用于直接证明犯罪事实时
上文第一部分在介绍域外的做法时，实际上已经涉及到这个问题。在英美，由于将第三人转述作为被告人供述的一种传闻，所以是不可用于补强口供的，因为无论是采用传统的罪体标准，还是采用可信性标准，都要求补强证据必须是在来源上独立于被告人口供的证据，[11]而这种传闻口供自然不可用来补强口供。在日本，只有被告人意识到被侦查之前向第三人陈述有罪且第三人转述该陈述，才能用来补强口供，因为理论上认为此时被告人向第三人的陈述并非供述，所以第三人转述可以作为独立的证言，但如前所述，此种观点并无合理依据。
在我国，由于实践中将第三人转述被告人有罪陈述视为证人证言，所以通常是将第三人的转述作为被告人口供的补强证据使用的，张辉、张高平案和汤兰兰案均如此，而且似乎很少有人对此提出质疑，出现这种现象的原因之一在于我国《刑事诉讼法》对证据外在形式的机械分类，而缺乏对证据属性的深入研究；原因之二在于我国对于认罪案件实行“以口供为中心的形式印证模式”，[12]在认罪案件中，口供之外的其它证据发挥的并非实质性证明作用，而仅是对口供的形式印证，所以只要有其它证据能够对口供的某个方面发挥印证、补强作用，即视为满足了口供补强规则。但如前分析，第三人转述的被告人有罪陈述本质上属于口供的传来证据，是口供的变体，所以这种补强实质上就是口供的自我补强，且较之用被告人自己的口供互相补强(如用一份口供笔录补强另一份口供笔录，或用讯问录音录像补强口供笔录)具有更大的风险，因为第三人转述时具有各种各样的动机，其获得被告人有罪陈述的原因也具有多种可能性(如通过威胁、引诱、欺骗甚至暴力等手段)，所以第三人转述往往具有更大的虚假性，在第三人通过非法手段使被告人违背意愿向侦查机关作出有罪口供的情况下(如袁连芳逼迫张辉作出有罪口供)，再用第三人转述补强被告人口供，就可能会直接导致冤假错案，因为对于不知情的法官、检察官来说，第三人转述内容与被告人口供一致、印证，使得口供看上去具有更强的可信性。
如果第三人的转述较之被告人的口供包含更多细节，或者与被告人口供中的部分信息能够形成衔接、补充关系，且合理可信，能够让裁判者对被告人口供的真实性更加确信，是否可以作为补强证据呢？答案仍是不可，因为无论如何第三人转述都是来源于被告人，即便更为详细，也无法改变其传来口供的属性，正如不能用被告人作出的某一份更详细的口供补强其它口供，也不能用更详细的第三人转述补强被告人口供。
但第三人转述被告人有罪陈述不得作为口供补强证据也有一个例外，即当第三人不仅从被告人处获知其有罪陈述，而且还有其它来源时，如从其他目击证人处得知被告人的犯罪事实，且被告人向第三人作的有罪陈述和第三人从目击证人处获知的被告人犯罪事实基本一致，在我国并未实行传闻证据规则的背景下，就可以例外的将第三人转述作为口供的补强证据，因为此时第三人获知被告人犯罪事实的其它来源增强了转述的可信度和准确度，相当于用目击证人的证言对口供进行补强，当然并无不可。只不过此时虽然可以将第三人转述作为补强证据，但如果对转述的内容有所异议，则需要传唤目击证人出庭作证。然而，如果第三人得知被告人的犯罪事实的其它来源是间接来自于被告人口供，如从侦查人员处得知，仍不可作为被告人口供的补强证据。
需要指出的是，口供补强规则是对定罪的限制规则而非对证明力判断的限制规则，也就是说，即便确信有罪口供的真实性，也必须有其它证据对口供进行补强才能定罪；但即便没有补强证据，也可以确信口供的真实性，并不是必须有补强证据才能确信口供的真实性。正如田口守一教授所言，只根据口供就形成了充分心证时，必须有补强证据，这是“本来”的补强法则，也是自由心证的例外；只根据口供不能形成心证时，需要补强证据，这是自由心证主义范围内的问题。[13]因此，虽然第三人转述被告人有罪陈述不得用于补强口供，但裁判者依然可以分别确认第三人转述及被告人口供的真实性，如果有其它证据能够补强口供，则仍可定案；但如果主要证据仅有第三人转述及被告人口供，且第三人转述属于不应作为补强证据的情形，即便确信二者均为真实，也不得定案。
(二)用作辅助证据时
当第三人转述被告人有罪陈述用作证明神态、行为、情境的辅助证据时，是否可以作为被告人有罪陈述的补强证据不可一概而论。如前所述，第三人转述被告人的犯罪陈述本身属于一种口供的传来证据，而第三人除了转述被告人陈述内容之外的超出部分(即被告人陈述时的神态、行为、情境等)可以作为辅助证据证明被告人有罪陈述内容的真实性，所以当第三人证明被告人陈述时的状态使其有罪陈述更为可信时，本身就是一种对传来口供的补强证据。问题在于，当第三人转述证明被告人陈述时的神态、行为、情境时，有时独立性比较强，有时独立性较弱，当独立性比较强的时候(如第三人在转述被告人有罪陈述后又单独说明被告人陈述时表情自然、陈述流畅)，自然可以作为对被告人有罪陈述的补强证据，但一般不得仅依这种补强而定案，这种转述和证明均来自第三人，仍具有相当的虚假风险；但如果独立性较弱(第三人转述被告人与他人串供内容的细节以证明串供行为的存在)，就不应将其再作为被告人有罪陈述的补强证据，因为此时第三人转述的内容既可以作为证明犯罪事实的直接证据(传来口供)，又是证明串供的辅助证据，两种性质难以区分，若将其作为补强证据，就又产生以口供补强口供的谬误。
而且，第三人转述内容作为辅助证据时，只能作为被告人向第三人作出的有罪陈述的补强证据，而不能作为被告人其它口供的补强证据，因为被告人向第三人作有罪陈述时的状态只能辅助证明此次陈述的真实性，与被告人向侦查人员、检察人员所作的有罪供述并无关联，无法对这些口供进行补强，否则就相当于不合理地延伸了补强范围，容易导致错误判断事实。
三、《解释》第106条之适用
《解释》第106条规定：“根据被告人的供述、指认提取到了隐蔽性很强的物证、书证，且被告人的供述与其他证明犯罪事实发生的证据相互印证，并排除串供、逼供、诱供等可能性的，可以认定被告人有罪。”该条也被学者称为“隐蔽性证据规则”。[14]如果被告人向第三人透露自己的犯罪行为之后，在诉讼中不再供述，那么对于第三人转述的被告人有罪陈述来说，是否可以适用《解释》第106条呢？对此问题需根据不同情形而分别判断。
(一)第三人仅从被告人处得知犯罪事实
如果第三人仅从被告人处得知其犯罪事实，并将该犯罪事实转述，在理论上是可以适用第6条的，因为此时第三人转述是传来口供，在与隐蔽性证据相印证而产生的证明力方面，与被告人本人的口供如出一辙。当然，由于隐蔽性证据规则本身也具有一定的风险，如口供的污染、虚假补强难以发现等，所以第三人转述适用隐蔽性证据规则也具有同样的风险，但这并不妨碍其适用隐蔽性证据规则，只是适用规则的前提是被告人对第三人作有罪陈述时，其陈述并未受到污染，否则第三人转述也不可再适用隐蔽性证据规则，如被告人已经从侦查人员或其他人处得知了隐蔽性证据的存在，又出于特定目的(如吹嘘、炫耀等)向第三人陈述自己的犯罪过程，那就不能适用隐蔽性证据规则，否则就可能会导致错案。
(二)第三人从被告人及其它来源得知犯罪事实
如果第三人不仅从被告人处得知其犯罪事实和隐蔽性证据，还从其它来源得知其犯罪事实和隐蔽性证据，则要根据其来源而判断是否可以再适用隐蔽性证据规则。(1)如果第三人还从被告人之外的其他人处得知被告人的犯罪事实，并从该其他人处得知隐蔽性证据的存在，就说明隐蔽性证据已经不再隐蔽，其补强口供的功能已经减弱乃至消失，需谨慎适用隐蔽性证据规则。如果该隐蔽性证据被其他人所得知并未丧失其知密性，[15]如该其他人仍是从被告人处得知隐蔽性证据的存在，或该其他人与被告人是共犯关系、上下游犯罪关系，具备得知隐蔽性证据的条件，就仍然可以适用隐蔽性证据规则，因为此时隐蔽性证据仍具有补强口供的功能；但如果该其他人与被告人并无关系，或虽有关系但不具有得知隐蔽性证据的条件，却知道隐蔽性证据的存在，就难以保证隐蔽性证据的补强口供功能，因为这说明除了被告人之外，其他人也知道隐蔽性证据的存在，证据就不再具有知密性，所以也无法再适用隐蔽性证据规则。(2)如果第三人得知隐蔽性证据是来自于控方故意或过失的泄露，而且控方并非是从被告人处得知隐蔽性证据的存在(如通过线人、搜查、技术侦查等途径得知隐蔽性证据的存在)，则不能适用隐蔽性证据规则，因为此时由于控方得知了隐蔽性证据并向第三人透露，对第三人转述构成了污染，隐蔽性证据已经失去了补强口供的功能。
(三)从其它来源得知隐蔽性证据
如果第三人仅从被告人处得知其犯罪事实，但却是从其它来源得知隐蔽性证据的存在，不能适用隐蔽性证据规则，因为适用该规则的前提是被告人供述出隐蔽性证据的存在。但在如下情形中需根据具体情况而判断：1.如果被告人在事后的讯问中未受他人影响而独立的供述出隐蔽性证据，需谨慎适用隐蔽性证据规则，因为这说明被告人和其他人都知道隐蔽性证据，隐蔽性证据的补强功能有所减弱，需要看该隐蔽性证据对被告人来说是否仍具有知密性而确定是否可以适用隐蔽性证据规则。2.如果事后被告人在讯问中供述出隐蔽性证据，但其供述是受到了他人影响和污染，例如是从与第三人相同的其它来源得知隐蔽性证据的存在，不能适用隐蔽性证据规则。
四、非法口供排除规则的适用
对于第三人转述被告人有罪供述来说，还存在一个非法口供排除规则如何适用的问题。以下分别探讨控方第三人、普通第三人采取非法手段获取被告人有罪陈述、侦查人员非法取证行为有延续影响而导致被告人向第三人作有罪陈述等几种情形如何适用非法证据排除规则。
(一)控方第三人使用非法手段获取被告人有罪供述
这种情况尤其容易发生在狱侦特情或警方的线人、卧底等(以下统称“控方第三人”)作为第三人的情况下，典型的就是张辉、张高平案件中，袁连芳作为警方特情，采取殴打等手段逼迫张辉写下认罪书，并向警方作证证明张辉的认罪过程和内容。这种情况下，就要解决控方第三人转述的被告人有罪陈述是否排除、以何种依据排除的问题。
在诉讼原理上，非法证据排除规则针对的是国家机关(主要是侦查机关)非法取证所获取的证据，因为从目的上来说，非法证据排除要解决的是抑制国家机关非法取证、保障司法正义的问题。控方第三人虽然不具有国家机关工作人员身份，但其行为却是受国家机关授权或指使，即便第三人采取的非法取证行为超出了授权或指使的范围，也仍应由国家机关承担法律后果，因为无论控方第三人是否具有国家机关工作人员身份，都不可否认其“国家性”特征，也就是说，他们属于国家机关“手足之延伸”。[16]所以，在控方第三人通过非法手段取得被告人有罪供述并转述时，对于该转述应当与侦查人员非法取证适用同样的证据排除判断标准，具体而言，通过暴力方法、变相肉刑取得的有罪供述应当直接排除；对于非法拘禁、疲劳审讯获取的有罪供述也应当予以排除；对于威胁、引诱、欺骗所获取的有罪陈述，除了司法解释明确规定的“采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法”获取的有罪陈述应当直接排除外，其它威胁、引诱、欺骗手段获取的有罪陈述应视是否会导致虚假供述、是否确需排除而作出决定。在控方第三人是否采取了非法手段逼取被告人有罪陈述的证明方面，也应由控方承担证明责任，被告人只需提出第三人采取非法手段的线索或证据，引起对此的怀疑即可。
(二)普通第三人使用非法手段获取被告人有罪陈述
除了狱侦特情等控方第三人可能会使用非法方法获取被告人有罪陈述之外，普通的第三人也可能出于特定目的(如让被告人顶罪、栽赃陷害、为民除害、立功等)而使用非法手段逼迫被告人认罪，此时是否需要排除第三人转述的被告人有罪陈述呢？如前所述，非法证据排除规则主要针对国家机关的非法取证，通过排除非法证据而保障司法正义，但对于普通个人的非法取证而言，则没有通过排除非法证据予以制裁的必要，因为一般的刑事制裁、行政制裁和民事制裁已经足以对个人的非法取证行为进行惩罚，而之所以对国家机关以排除非法证据的方式进行制裁，是因为以上刑事制裁、行政制裁和民事制裁对国家机关难以产生实效，所以才迫不得已从根源上将证据排除。美国联邦最高法院在1921年的Burdeau v?? Mcdowell案中认为，非法证据排除规则自历史及理论而言，明显的是在限制政府权力的行使，而不是限制非政府机关的行为。[17]德国学者罗科信教授也认为，因为刑事诉讼法的规定只适用于犯罪侦查机关(尤其是有关证据方法之禁止规定)，因此原则上个人非法取得的证据是可以作为证据使用的。虽然也有少数学者认为极端违反人权的案例中应有例外，即禁止证据之使用，但这种观点并未被普遍接受。[18]
在我国，《刑事诉讼法》和司法解释虽然并未明确非法证据排除是否适用于个人的非法取证，但从上述原理来说，我国也应将非法证据排除限缩于国家机关的非法取证，而并不包含个人的非法取证。因此，并未受国家机关指使或授权的第三人自行通过非法手段逼迫被告人作出有罪陈述，并将有罪陈述向侦查机关转述的，不必适用非法证据排除规则，仅需谨慎审查该陈述的证明力即可，对于第三人，则按照其非法行为而追究其相应的法律责任。
(三)非法取证行为有延续影响的证据排除问题
这里所说的非法取证行为有延续影响，即侦查人员在讯问时采取非法取证行为，但被告人当时并未作有罪供述，其后却向第三人作出有罪陈述。在这种情形中，是否需要排除有罪陈述要根据侦查人员的非法取证行为是否会产生延续影响以至于被告人是在恐惧或痛苦的状态中被迫向第三人作出有罪陈述而判断，如果具有这种关联性，就应当排除被告人的有罪陈述；如果被告人的有罪陈述是在侦查人员非法取证的影响加上第三人施加的心理压力的合力之下而作出的，如侦查人员采取非法手段讯问之后，被告人在看守所内又被狱侦特情做“思想工作”，要求其尽快供述有罪，则也应当排除；如果被告人并非受侦查人员非法取证行为影响，而是出于自愿向第三人陈述有罪，则无需排除。
五、第三人转述有罪陈述的证明力
第三人转述被告人有罪陈述只要具有证据能力，就可以作为诉讼证据使用。在被告人在诉讼中已经认罪的情形中，第三人转述发挥的作用有限，主要是在作为辅助证据时可以通过证明被告人作出陈述时的情态而辅助对被告人陈述证明力的判断；但在被告人不认罪的情形中，第三人转述发挥着相当重要的作用，可以作为被告人口供的传来证据而直接运用。但无论哪种情形，对第三人转述的证明力都要谨慎判断。因我国的刑事证明以印证为特征，[19]所以在证明力判断中通常是以印证方法为唯一的证据分析方法，很大程度上证据本身的真实性标准被忽略了，也即“对单个证据的独立查证方法缺乏”。[20]但印证作为一种证据分析方法无法解决所有的证据判断问题，可能会低估部分证据的证明力，并且也无从防止虚假印证。[21]因此，对证明力的判断不应唯印证是从，而应当研究证据本身的证明力判断标准，[22]将经验、常识充分纳入证明力判断过程，克服单纯运用印证方法的缺陷。证明力包括真实性、相关性两个要素，[23]对于第三人转述被告人有罪陈述来说，其相关性判断通常不是问题，关键在于对其真实性的判断。
(一)转述内容本身的真实性
首先要从第三人转述的被告人认罪内容本身判断其真实性。具体包括如下几个方面：
1.转述内容在经验法则上的合理性。即运用较高盖然性的经验法则来判断第三人转述的被告人有罪陈述内容是否符合常情常理，若有明显不合理之处，说明存在虚假的可能性。
2.是否包含必要的隐蔽性信息。这里的隐蔽性信息并非《解释》第106条的隐蔽性证据，而是有罪陈述中所包含的必要的内心活动、体验及其它非证据性信息，如果第三人转述没有包含这些隐蔽性信息，其真实性也有待进一步检验。
3.被告人的动机及个人情况。对于被告人来说，犯罪事实通常是需要保密的隐蔽信息，其向第三人透露的动机何在是需要考虑的；另外，还需审查被告人是否属于精神病人、非精神病性精神障碍者、物质所致精神障碍者等情形，因为这几类人容易受诱导或暗示而虚假陈述。
(二)印证判断
印证方法是我国证据判断中的基本方法，所谓“印证”即证据的信息内容同一或指向同一[24]以印证方法判断第三人转述的真实性，应注意以下问题。
1.不应用第三人转述与被告人口供进行印证而判断其真实性。在被告人在诉讼中也认罪的情形中，除了不能将第三人转述作为被告人口供的补强证据外，判断二者的真实性不应采取以第三人转述与被告人口供进行印证的方法，因为二者同源，正如不能以“被告人口供前后一致”就断定其真实一样，也不能以第三人转述与被告人口供印证就认为二者均真实。但如前所述，第三人如果除了转述被告人有罪陈述内容之外，还独立的证明被告人陈述时的神态、行为、情境等，可以将其用作辅助证据对转述的有罪陈述内容进行印证。
2.要识别过度印证、片面印证、可疑印证等可能存在虚假的印证情形。过度印证即转述内容与其它证据的印证超出了正常水平的情形；片面印证即转述内容既包含不利于被告人的内容，也包含有利于被告人的内容，但其它证据却只印证不利于被告人的内容；可疑印证即虽然转述内容与其它证据表面上能够印证，但却存在无法排除的其它可能性。这几种情况都隐藏着虚假印证的风险，尤其是第三人的转述本身虚假、失真的可能性就比较大，所以需谨慎判断。
(三)第三人获取被告人有罪陈述的过程
1.控方第三人获取被告人有罪陈述
在第三人为狱侦特情、卧底、线人等控方第三人的情形中，无论其转述被告人有罪陈述的内容，还是通过转述有罪陈述而证明被告人作出有罪陈述时的情态，都要根据该第三人与对被告人的追诉是否有利害关系、是否有虚假转述的动机、第三人是否采取了威胁、引诱、欺骗等手段、被告人作出有罪陈述时的环境等情况判断其真实性。一般控方证人都会采取一些威胁、引诱、欺骗、轻微暴力等手段让被告人认罪，即便这些手段未达到必须排除非法证据的程度，也可能会对被告人有罪供述的真实性产生影响，甚至会让意志薄弱的被告人虚假认罪。即便控方第三人未采取暴力、肉刑、变相肉刑等非法手段，在特定环境中依然会对被告人造成巨大的心理压力，尤其是在看守所羁押期间，单纯的羁押环境就可能会导致被告人因恐惧或紧张而作出虚假有罪陈述(如违心承认自己未曾犯下的罪行以防止被殴打、通过吹嘘自己的犯罪而威慑同监室其他人等)。另外，出于自身利益考虑(立功、减刑等)，第三人还有可能无中生有虚构被告人有罪陈述、在转述时夸大被告人罪行、隐藏或遗漏有利于被告人的情节等，这些都会减损其转述的真实性。
因此，对于控方第三人(尤其是那些与对被告人的追诉有利害关系的控方第三人)所转述的被告人有罪陈述，必须谨慎判断其真实性，不能轻易采信。当第三人转述的是有罪陈述内容时，由于此时转述属于口供的传来证据，其它证据必须对转述形成充分印证，且并无明显违背情理之处，才能认定转述的真实性，如果被告人否认曾向第三人作有罪陈述，即便原先的有罪陈述有其它证据的印证也不能直接认定被告人的否认不成立，要审查其它证据与有罪陈述之间是否属于虚假印证而定；当第三人通过转述而证明被告人的情态时，同样也需有其它证据的印证，而且需再次向被告人核对其有罪陈述，如果被告人否认曾向第三人作有罪陈述，则需重新审查第三人的转述是否属实。在上述情形中，即便被告人在诉讼中也认罪，也不能认为第三人的转述就是真实的，因为第三人转述与被告人口供本属同源，不能根据二者一致即判定其真实，而且，也有可能存在因被告人被威胁、引诱、欺骗而一直违心承认有罪的可能性，必须有其它证据对第三人转述及被告人口供进行充分印证，且二者均无明显违背情理之处，才能确定其真实性。
2.普通第三人获取被告人有罪陈述
普通第三人转述的被告人有罪陈述也需区分情况而判断真实性。当第三人与被告人并无追诉上的利害关系时，其作虚假转述的动机较弱，一般而言这种转述的真实性是有保障的，在有其它证据能够对转述进行有力印证的情况下，可以认定转述的真实性；但如果被告人否认曾向第三人作有罪陈述，对第三人转述仍需仔细审查，因为存在被告人出于吹嘘或其它原因而作虚假有罪陈述的可能性，若无有力的印证证据，不可认定第三人转述的真实性。
如果普通第三人与被告人有追诉上的利害关系，如上下游犯罪关系、一对一犯罪关系、存在顶罪可能性等，则要谨慎判断第三人转述的真实性，如果被告人不承认有罪，且无有力的印证证据，不可认定转述的真实性。在普通第三人采取了非法手段逼迫被告人承认有罪时，更需谨慎判断其转述的真伪，因为这种情况下更有可能使被告人作出虚假有罪陈述。
同样，在普通第三人转述被告人有罪陈述时，即便被告人在诉讼程序中也认罪，由于存在二人串通、避重就轻等可能性，所以也要有其它证据的充分印证，且经判断二者均无明显违背情理之处，才能最终确定第三人转述及被告人口供的真实性。
【注释】
[1]参见《浙江奸杀冤案当事人：拒绝减刑从不唱感恩的心》， http://news.eastday.com/c/20130408/u1a7309337_1.html, 2018年5月7日访问。
[2]参见《汤兰兰案判决书细节：涉案人曾看守所串供》， http://www.mzyfz.com/index.php/cms/item-view-id-1315695，2018年5月7日访问。
[3]参见[英]理查德·梅：《刑事证据》，王丽、李贵方等译，法律出版社2007年版，第258-261页。
[4]参见前引[3]，理查德·梅书，第223页。
[5]参见前引[3]，理查德·梅书，第265-266页。
[6]王进喜：《美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解》，中国法制出版社2012年版，第239页。
[7]前引[6]，王进喜书，第291页。
[8][日]松尾浩也：《日本刑事诉讼法》(下)，张凌译，中国人民大学出版社2005年版，第40页。
[9][日]田口守一：《刑事诉讼法》(第七版)，张凌、于秀峰译，法律出版社2019年版，第496页。
[10]参见周洪波：《实质证据与辅助证据》，《法学研究》2011年第3期，第157页。
[11]参见向燕：《论口供补强规则的展开及适用》，《比较法研究》2016年第6期，第37页。
[12]纵博：《论认罪案件的证明模式》，《四川师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期，第33页。
[13]前引[9]，田口守一书，第493、497页。
[14]参见秦宗文：《刑事隐蔽性证据规则研究》，《法学研究》2016年第3期，第174页。
[15]所谓知密性，是指非亲身经历不会知道的证据或信息。参见纵博：《指供及其证据排除问题》，《当代法学》2017年第2期，第125页。
[16]参见林钰雄：《刑事诉讼与国际人权》，元照出版有限公司2007年版，第160页。
[17]参见王兆鹏：《搜索扣押与刑事被告的宪法权利》，翰庐图书出版有限公司2000年版，第106页。
[18]参见[德]克劳思·罗科信：《刑事诉讼法》，吴丽琪译，法律出版社2003年版，第224页。
[19]龙宗智：《印证与自由心证——我国刑事诉讼证明模式》，《法学研究》2004年第2期，第110页。
[20]谢小剑：《我国刑事诉讼相互印证的证明模式》，《现代法学》2004年第6期，第74页。
[21]吴洪淇：《印证的功能扩张与理论解析》，《当代法学》2018年第3期，第85-86页。
[22]樊传明：《陪审员裁决能力问题研究》，《中国刑事法杂志》2018年第2期，第95页。
[23]陈瑞华：《关于证据法基本概念的一些思考》，《中国刑事法杂志》2013年第3期，第62-63页。
[24]龙宗智：《刑事印证证明新探》，《法学研究》2017年第2期，第152页。
【作者简介】纵博，安徽财经大学法学院副教授，法学博士。
【文章来源】《当代法学》2020年第1期。
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