[摘 要]瑕疵证据本质上是程序违法的结果，在效力上属于证据能力待定的证据。非法与瑕疵实物证据的区分标准是该证据是否可能严重影响司法公正。可能影响案件真实性的瑕疵证据应当予以排除，不能作为定案的依据；而经审查不影响案件真实性的瑕疵证据，可通过补充瑕疵证据笔录、重新制作或经当事人同意适用等方式进行补正，也可对无法直接补正的瑕疵证据进行合理解释后，作为定案的依据。
《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）首次在规范层面区分瑕疵证据与非法证据，结束了证据仅区分为“合法证据”与“非法证据”的二分法局面。修改后刑诉法对证据制度作了较大幅度的完善。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《解释》）通过列举的方式归纳了瑕疵证据的具体表现形式，为证据瑕疵的文本研究提供了论证的逻辑基础，因此，有必要对瑕疵证据的具体规定进行解读，以期对正确处理瑕疵证据有所裨益。
一、瑕疵证据的特征
通过对《解释》所列举的瑕疵证据情形进行全面观察和类型化分析，笔者认为，瑕疵证据具有以下特性：
（一）瑕疵证据是程序违法的结果
程序违法行为根据违法性质和情节的不同，一般在违法的后果严重程度上也有所不同。从《解释》列举的瑕疵证据情形可以看出，瑕疵证据大多是违反技术性或手续性程序规则的后果，如搜查、提取、扣押笔录上应当有收集人、持有人和见证人的签名而未签名的；实物证据收集时应当注明证据的特征或制作过程而未注明的；收集言词证据时，应当告知被收集人享有的诉讼权利而未告知；讯问（询问）笔录上没有记载讯问（询问）的起止时间、地点等。这些程序性违法行为所造成的侵权后果不是十分明显，并没有严重损害公共利益，只是轻微地侵害公民的一些程序性权利，一般不会带来明显的消极后果，也不会形成冤假错案。但就其实质而言仍然是对刑事诉讼程序的违反，并在一定程度使得刑事诉讼法所确立的法律秩序和法律关系遭受破坏。
（二）瑕疵证据是证据能力待定的证据
《解释》规定，瑕疵证据通过办案人员的补正或者作出合理解释（统称为补救），可以作为定案的根据。笔者认为，证据的合法性与证据能力是从不同角度对证据进行分类，二者划分的标准不同。合法证据与不合法证据是从证据性质上进行的分类，证据根据其获得程序是否违反法律规定分为合法证据与不合法证据。从语义学角度，“非”即“不合于”，“非法”即是“不合法”。但两个“证据规定”和《解释》对非法一词作出缩小解释，根据不合法证据收集的违法程度不同区分为非法证据和瑕疵证据。有无证据能力是依据证据的可采性所作的分类，证据根据其能否直接作为定案依据可划分为有证据能力的证据、无证据能力的证据以及证据能力待定的证据。有证据能力的证据在内涵与外延上可以等同于合法证据，瑕疵证据与非法实物证据是证据能力待定的证据，既可能经过补正或合理解释成为有证据能力的证据；也可能因为要素欠缺无法补救成为无证据能力的证据。
通过补正或合理解释并不能改变瑕疵证据的性质，瑕疵证据不能因为补正或合理解释成为合法证据，瑕疵证据此时仍然是不合法证据，但通过补正、合理解释可以改变瑕疵证据的证据能力。瑕疵证据虽然是不合法的证据，但因为这种违法多是技术性或手续性的，使得瑕疵证据具有一定的可容忍性。如果法院在没有斟酌的情况下一律排除不合法方式取得的证据，一些应当得到惩罚的犯罪人可能会逃避惩罚，司法制度将无法满足社会对法律公正实施的要求。所以，瑕疵证据的证据能力问题，实质是程序公正和实体公正的价值选择问题，是对所有不合法的证据加以排除来保障被告人诉讼权利还是对轻微违法的证据进行适用从而惩罚犯罪。我国立法采用折中的方法，对瑕疵证据并非一律排除适用，而是将其定位于证据能力待定的证据，“其是否具有证据能力，取决于其瑕疵能否得到补正或合理解释：若能得到补正或合理解释，则该证据即具有证据能力，可继续在后续程序中使用；若无法予以补正或合理解释，该证据即不具有证据能力，不得在后续程序中继续使用。”
二、瑕疵证据的外延
非法证据与瑕疵证据均属于不合法证据，究竟多大程度的违法算是“瑕疵”，多大程度的违法构成“非法”，笔者以法律规定为切入点进行规范分析，通过与非法证据的文本比较，揭示出瑕疵证据的外延。
（一）非法言词证据与瑕疵言词证据
修改后刑诉法第五十四条中规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。”这一规定列举了讯问犯罪嫌疑人、被告人禁止使用“刑讯逼供等”方法；鉴于证人、被害人身份不同于犯罪嫌疑人、被告人，对其禁止使用的取证手段范围略宽一些，包括“暴力与威胁”方法，因此，通过“刑讯逼供、暴力与威胁等”方法获取的言词证据即为非法言词证据。
笔者认为，“等”字所涵盖的非法手段应当是与刑讯逼供相当的手段，与刑讯逼供应具等效性，“即意味着凡是那些严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段都应当纳入‘等’的解释范围”，即“必须在违法强度上相当于或接近于刑讯逼供的非法取证行为，才能被纳入‘等’字的解释范畴”，但不应包括威胁、引诱、欺骗方法。因为，一方面，这些方法与从气势上、心理上突破犯罪嫌疑人心理的侦查策略不易区分；另一方面，在我国现阶段，对于非法言词证据的排除主要是解决“刑求证据”的时期。因此，《解释》第九十五条第一款规定：“使用肉刑或者变相肉刑，或者采取其他使被告人在肉体或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的‘刑讯逼供等非法方法’。”对证人、被害人除禁止使用肉刑或变相肉刑方法之外，还禁止使用威胁等方法，即虽未针对证人、被害人使用暴力，但对证人、被害人进行心理强制，如威胁对其亲属使用暴力，或揭发其隐私、毁坏其名誉等方法。
对法律规定深入分析可以发现，非法言词证据是侦查人员通过侵害犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人肉体、折磨其精神或者损害其尊严的手段所获取的，这些行为可能导致犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言并非自愿作出。犯罪嫌疑人、被告人、证人、被害人是否陈述，有精神上的自由，其作出的供述或证人证言必须出于自愿，不应受到任何身体或精神上的压迫。如果被告人供述、证人证言是出于精神或身体压迫下，并且达到“刑讯逼供等”或“暴力与威胁”严重违法程度时，则不问其陈述内容是否与事实相符，已从根本上失去证据能力，是非法证据。据此，排除非法言词证据的标准不是言词证据本身，而是获取该证据的程序违法性。当不合法的言词证据取得程序、方法和手段严重践踏肉体、精神和尊严时，该证据属于非法言词证据。
法律规定没有对“瑕疵证据”进行概念界定，从立法的宗旨分析，违反取证程序收集的证据，依据其违法程度不同可区分为非法证据与瑕疵证据。依照这一逻辑推理，当一项言词证据因违反法定程序而获取，但未达到“刑讯逼供”或“暴力与威胁”严重程度时，这项不合法的言词证据，则属于瑕疵言词证据。
从《解释》第七十三条、第七十七条、第八十一条、第八十二条对不同种类证据的具体规定来看，瑕疵言词证据划分为“不能作为定案根据”的瑕疵言词证据和“通过补正或者作出合理解释的，可以采用”的瑕疵言词证据。虽然《解释》第七十六条和第八十一条规定的言词证据“不能作为定案依据”，但不能从结果上的“不能作为定案依据”便倒推这些证据均是非法言词证据。对这些证据考察可见，其不能作为定案依据并非因为取证手段严重违法，因而不具备证据的合法性将其予以排除适用；而是因为取证过程的违法性导致存在过多的虚假成分以至于阻碍发现案件真实情况，即该证据不具有证据的客观性，故不能作为定案的依据。
（二）非法实物证据与瑕疵实物证据
通过分析，笔者认为，对于非法实物证据的判断赋予法官一定的自由裁量权，判断标准为以下两个条件同时具备：一是收集物证、书证不符合法定程序，二是可能严重影响司法公正。实物证据不同于言词证据，具有较强的客观性和稳定性，能够较真实地反映案件事实；并且实物证据不易重复取得，在很多案件中这些证据具有唯一性，通常又具有较高的证明价值，所以，即使是涉嫌以不合法的手段获取的实物证据，也并非都是非法实物证据，一律予以排除，对于有些取证方法违法程度比较轻微的情况，可以通过补正和合理解释，使其具备证据能力。
修改后刑诉法基于惩罚犯罪的刑事诉讼目的，不能将所有违反程序收集的实物证据一律予以排除。如果一律排除可能放纵犯罪，超出我国国民的心理承受能力。
违反法定程序容易界定，但什么是“可能严重影响司法公正”，却需要法官根据案件的具体情况进行考量。《解释》第九十五条第二款规定：“认定刑事诉讼法第五十四条规定的‘可能严重影响司法公正’，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的程度等情况。”大多实行裁量排除的国家（地区），法律并不规定法官享有裁量权的范围，也不对裁量排除的具体情形作出规定，而是授权法官根据具体案件取证的手段、方法上的差异等方面进行利益权衡和价值考量。日本法院的判例认为，应当权衡违法的程度轻微；侦查人员是否违反令状主义的意图；是否使用强制力等因素，确定是否排除实物证据。台湾地区《刑事诉讼法》规定，“违背法定程序取得证据之情形，常因个案之形态、情节、方法而有差异，法官于个案权衡时，允宜斟酌：一、违背法定程序之情节。二、违背法定程序时之主观意图。三、侵害犯罪嫌疑人或被告人权益之种类及轻重。四、犯罪所生之危险或实害。五、禁止使用证据对预防将来违法取得证据之效果。六、侦审人员如依法定程序有无发现该证据之必然性。七、证据取得之违法对被告人诉讼上防御不利益之程度等各种情形，以为认定证据能力有无之标准，应能兼顾理论与实际，而应需要。”由于历史传统、制度背景、文化理念等不同，不同国家（地区）法官进行权衡取舍时考虑的价值因素各有侧重。
区分瑕疵实物证据与非法实物证据，应当判断违法取证行为“是否可能严重影响司法公正”。《解释》第七十三条在第一款和第二款规定了不同的违法取证情形，第一款情形下的证据“不能作为定案的依据”，而第二款情形下的证据“经过补正或合理解释后，可以采用”，不能排据此以结果“不能作为定案依据”推导出第一款列举的证据是非法证据。笔者认为，第一款所列举的情形之所以排除，是因为这些证据的违法收集行为可能影响证据的真实性。《解释》规定，瑕疵证据和非法实物证据都可以经过补正或合理解释，由法官判断其不再影响案件的公正审理后，作为定案的依据，所以，非法实物证据与瑕疵实物证据的划分界限就不是那么明显与重要。
三、瑕疵证据的补救
（一）瑕疵证据能否补救取决于其是否影响案件的真实性
法律规定允许对瑕疵证据采取补救措施消除其违法情节，使其具备一定的证据能力，从而发挥其证明实体真实的作用。但并非所有瑕疵证据均能够补救，从《解释》的规定可以看出，能够补救的瑕疵证据前提条件是该证据不会影响案件的真实性。
有些证据的瑕疵因为收集程序违法而导致证据真假难辨，即便通过补正也无法保证其真实性，这些证据不能进行补救，直接规定不能作定案的依据。物证、书证是实物证据，具有较强的客观性但也具有被动性，需要依赖一定的技术手段加以发现和固定，而固定过程往往以笔录的形式记载下来，以备事后进行审查监督。经审查，收集物证、书证时没有笔录，不能反映实物证据的收集过程，无法确保实物证据的真实性，不能排除伪造物证、书证的可能，这种缺陷无法补救，这些物证、书证不能作为定案的依据。询问证人个别进行，有利于打消证人的思想顾虑；同时证人之间不会相互干扰和影响，独立地提供证言；事后要求证人核对笔录，以保证该证言确属其真实意思表示，这一系列程序规范均为了确保证言的真实性。询问聋哑人或者不通晓当地通用语言、文字的少数民族人员、外国人，应当为其提供翻译，其目的是为了通过程序保障证人证言的真实性。《解释》列举的不能补救的证据，其理由不仅仅是程序上存在违法，更重要的是其后果会直接对证据的真实性产生致命影响。
有些瑕疵证据的收集程序虽然违法，但违法程度不影响案件的真实性，这类瑕疵经补正或合理解释后可作为定案的依据。当然，具备真实性保证条件并不意味着证据一定是真实的，而只是这类瑕疵证据被伪造、篡改的可能性较小。这类证据瑕疵情形仅限于程序上的疏漏而形成，违法的结果一般不会损害证据的真实性，不足以影响证据的客观内容，能够比较客观地反映有关案件事实。这类瑕疵通过侦查人员和证人对询问情况的回忆及说明，可以对欠缺的部分进行如实补充，其真实性有一定保证条件。如果对这些没有严重侵犯基本权利，又能证明案件真实情况的瑕疵证据一概予以排除，无疑会因为证据不足而使犯罪分子逍遥法外，导致对犯罪的惩罚不力。所以，对这类瑕疵证据经过补正或合理解释，法院审查后符合条件的可以作为定案的依据。
（二）瑕疵证据补救的方式
从规范层面探讨，瑕疵证据的补正可以针对不同的情形采用不同的补正方式：第一，对有瑕疵的证据笔录进行必要补充。在侦查过程中，侦查人员由于疏忽大意或者对程序规定的漠视，导致没有完整地记载侦查过程，笔录存在一定的缺陷。如勘验、检查、搜查、提取笔录，扣押清单没有载明物品的特征、数量、质量、名称；各种笔录遗漏签名等瑕疵情形。这些笔录存在的形式上不规范的情形，可以通过补充记载、补签姓名的方式得到补充和纠正。第二，征得当事人同意后直接适用瑕疵证据。这种补正方式涉及被告人是否享有程序处分权的问题，对于《解释》第七十七条第（三）项和第八十二条第（三）项规定的“首次询问（讯问）笔录没有记录告知证人（被讯问人）诉讼权利内容的”瑕疵情形，可以
采用这种方式补正。因为这类证据瑕疵并没有对证人如实作证和被告人自愿供述造成实质上的影响，造成当事人权利的受损程度较轻，如果当事人对自身权利的受损状态并不介意，可以通过事后追认等方式认可该证据的证据资格，将该笔录作为定案的依据。第三，重新制作证据。某些证据因缺失形式要件而产生瑕疵的，侦查机关可重新制作该证据。当存在客观原因无法通过上述方式补正的时，可以由控方对瑕疵证据情况作出解释。合理解释作为补救瑕疵证据的合法方式之一，主要运用于一些无法通过直接补正予以补救的瑕疵证据情形，其目的是侦查机关通过对证据产生瑕疵的原因进行阐释，排除其为非法取得或不真实的可能。
来源：《人民检察》，2013年第13期。
作者：胡忠惠，山东工商学院政法学院副教授；徐志涛，山东省莱州市人民检察院检察长。
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