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组织、领导传销活动罪司法实务认定六大焦点和难点问题解析第二部分(第42期)
发布:2018-06-05
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主持人周湘茂:大家晚上好!很高兴大家今天晚上能相聚在这里,听我们三位讲师继续分享组织领导传销活动罪司法认定六大焦点和难点问题解析的下半部分。

      今天晚上要讲的三大焦点和热点和难点问题解析主要是:组织、领导者主从犯认定和辩护问题;组织、领导传销活动罪和以“团队计酬”形式传销之区分问题;关于骗取财物的认定问题。

      今天晚上的主讲人是张元龙律师,张元龙律师是北京德恒(广州)律师务所律师,华夏公司辩护联盟会长,湘潭大学刑诉法研究中心研究员,湖南省刑事法治研究会理事,以及广东最早的刑事专业所【登润】律师所的创办人及负责人。今天晚上的点评嘉宾有两位,第一位是廖莘律师,广东金桥百信律师事务所高级合伙人、原刑事部主任,华夏公司辩护联盟实务顾问;另外一位点评嘉宾是刘运坤律师,安徽金亚太律师事务所有组织犯罪业务部主任,华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组秘书长,曾经任职于合肥市公安局。
接下来我们有请张元龙律师主讲

第二部分第一讲  关于传销活动犯罪组织领导者主、从犯区分问题
  
关键词:主从犯区分 实际掌控 积极参加者

      传销活动犯罪中,有关组织、领导者研究,实则是考察该罪名适用犯罪主体范围问题。传销活动犯罪,在参与主体上,按层级和参加者,人数众多,以刑法和司法解释规定,只有组织、领导者才被追究刑事责任,其余参加人员未达到法定组织、领导者条件和进入范围,不被追究刑事责任。

一、概念和特征

      组织,在不同的环境和空间领域,有作不同的解释,通常概念上是指人们为实现一定的目标,相互协作结合而成的集体、团队或系统,他是社会的重要组成部分,是社会和经济领域的基本单元。[摘百度百科词条:组织,https://baike.baidu.com/item/组织/10200,访问日期2018年5月23日]在组织、领导传销活动罪中,对于组织的理解,更多体现在动词意义之概念,本人认为可以是指按一定的目标导向和精心设计的结构与框架,有意识指控、协调、安排和编织,让团体一同达到目标的系统活动。领导是在指一定条件下,指引和影响个人或组织,实现某种目标的行动过程。其中,把实施指引和影响的人称为领导者,把接受指引和影响的人称为被领导者,一定的条件是指所处的环境因素。[参见刘永芳:管理心理学,[M],北京清华大学出版社,2008。]

      组织、领导者,本人认为就是按前面表述内容,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级达到三级以上,应当承当刑事责任人员之总称。

      组织、领导传销活动罪之组织、领导者,大致具有如下特征:1是,其组织内部参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上;2是,引诱、协迫参加者继续发展他人参加,骗取财物的人员;3是,按最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点第一款规定已经具备,可以认定的人员。

二、对组织、领导者的理解

      组织、领导传销活动罪中之组织、领导者,在刑法第二百二十四条之一条款后半部分,有作内容规定。但是,刑法条文表述只是概括性的规定,具体实施细则,则是由司法解释作出完善。在最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第二点之条款,有更细化和量化的规定。内容为,下列人员可以认定为传销活动的组织者、领导者:

1.在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员;

2.在传销活动中承担管理、协调 等职责的人员;

3.在传销活动中承担宣传、培训等职责的人员;

4.曾因组织、领导传销活动受过刑事处罚,或者一年以内因组织、领导传销活动受过行政处罚,又直接或者间接发展参与传销活动人员在十五人以上且层级在三级以上的人员;

5.其他对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大等起关键作用的人员。

以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员,一般不予追究刑事责任。

      最高法、最高检和公安部的意见,以列举形式,对什么情况可以认定为传销活动的组织、领导者作了一一列明。本人认为,有必要逐条进行深入分析、研究和厘清。第1,在传销活动中起发起、策划、操纵作用的人员。此条文中,发起、策划、操纵,即是传销活动中的发起人员、策划实施和运营、或实际操纵者,注意,这里后面没有“等”字,而下面的其他条款均带了“等”字。也就表明,对于第1条,就是指传销活动的实际掌控者、最高领导者、组织的核心者,只有这样的人员,才具备传销活动实际作为运营模式或框架之发起人、策划人或操纵人。因此,这一条款,就是指明整个传销组织最高层人员。

      至于其余条款,第2指明的是“管理”“协调”等职责人员;第3是“宣传”“培训”等职责人员;第4是“曾经”条款,曾经受过处罚,人数减半具备之规定;第5是指对传销活动的实施、传销组织的建立、扩大起关键作用的人员。注意,这里面有“职责”字样,表明带有一定职务性质,也就是由他人任命而来。

       在第二款,以单位名义实施组织、领导传销活动犯罪的,对于受单位指派,仅从事劳务性工作的人员。这类人员,通常都是帮助公司打杂的,传销活动发展下线人员与他们无关,他们付出之对价就是打一份工拿一份薪水,没有到发展他人之意识形态或实际高度。例如公司前台、保安、记录员、财务、出纳等。他们实际上和传销活动组织的扩大没有因果关联关系,对地这类人员,不予追究刑事责任。

三、组织、领导者主、从犯之区分问题

很多人认为,传销犯罪不区分主、从犯,包括一些法院的判决,在判决书中也没有对组织、领导传销活动罪被告人有效的进行区分主、从犯认定。

(一)主、从犯区分之必要

      对于是否应当区分主、从犯问题,根据《刑法》总则第二十六条、第二十七条关于在组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中,根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用不同,区分主、从犯定性和量刑问题,本人认为对于传销活动犯罪,属于刑法分则之罪名,应当贯彻执行刑法总则之规定,区分组织、领导传销活动罪之主、从犯认定。根据刑法二十七条第五款规定,如果被告人互相推卸罪责,其它证据又不能确定他们之间地位和作用大小的,应认定他们在共同犯罪中起同等作用,可以不区分主、从犯。因此,本人认为,在共同犯罪中根据刑法总则规定,有必要区分主、从犯,传销犯罪也不例外。如果是因为证据无法证明各自被告人在其中之地位和作用大小的,可以不作区分,但这属于例外。例如,本人在2015年至2017年团队共同办理的多宗云数贸“五行币”案件,人民法院的判决书均作了对于被告人主、从犯之区分,我们辩护之被告人均以司法解释《意见》第二点第一款五项以“对传销组织的扩大起关键作用”为依据,以从犯作为认定,并判处了缓刑的。

(二)主、从犯区分之实务

       组织、领导传销活动罪属于犯罪集团或者共同犯罪中一种类型,应当区分主犯、从犯之认定,确因客观原因无法区分的,另当别论。那么,如何区分主、从犯呢?根据刑法关于组织、领导传销活动罪和司法解释规定,字里含间,还是给到了实务区分之依据。

1.传销活动中的实际掌控者

       掌控者,就是对于组织能够实际掌握和控制住的人。这样的人会是谁呢?当然是公司最高层领导,通俗点就是指“老板”,即他是实际拥有和领导、控制住企业的人。按照司法解释《意见》第二点第一款一项规定,就是在传销活动中起“发起”“策划”“操纵”作用的人员。

      这种人往往就是传销活动模式或平台,最初的提出者、发起人和策划者,运营过程中实际操纵者。这种人,拥有平台所有权,包括网络设计和开发、网上电子虚拟货币使用、线下层级和人数之把控,都与他息息相关。从计酬或返利上讲,他是传销活动最大受益者,最顶层核心人士,并且对传销资金去向实际掌控的人。他们的权力具有排他性,后面参与者即便做到很高级别,但是也进入不到顶级核心层。

      根据《刑法》总则第二十六条、第二十七条关于在组织、领导犯罪集团或者在共同犯罪中,按被告人所处的地位和所起的作用不同,区分主、从犯定性和量刑问题之规定,本人认为这种传销活动模式或平台,最初的发起、策划、操纵者,就是传销活动犯罪组织、领导者之主犯。

2. 传销活动中积极参加者

      除了前述对于传销活动模式或平台,最初的提出者、发起人和策划者,运营过程中实际操纵者,之外的,通常都是通过发展下线人员加入到组织活动中来的。

       这类人群,有加入先后顺序,有层级高低之分。但是,他们均无法掌握公司之资金,而且依靠再发展人员的数量增加,所缴纳的人头费用累积,达到增大自己计酬或返利的依据。也就是说通过后续发展人员的数量,实现自己的收益。

      这类人,无论如何努力,都无法掌控企业和组织,因为他们不是平台设计者、不是规则制定者、不是组织理念提出者,而是中间组织再发展的推动者。按司法解释《意见》第二点第一款二项“管理”“协调”等职责人员、第三项“宣传”“培训”等职责人员、对组织的建立或扩大起关键作用的人员。这些人员,要么是呈上启下之中层协调岗位职责人员;要么是传销活动中对发展人员灌输观念、激发能量培训职责人员。

       由于他们不能掌控公司的资金和企业命运,因此,本人认为这类型人员,根据《刑法》前述主从犯规定,应当认定为组织、领导者之从犯。

四、从云数贸“五行币”案看主从犯区分辩护实务

      云数贸“五行币”案,在2015年至2017年期间,于江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪,共有六位犯罪嫌疑人被刑事拘留,委托广东登润律师所团队律师进行辩护(具体案情和辩护历程,可见“华辩网”微信号推送文章《云数贸“五行币”在江西萍乡涉组织领导传销活动罪,经律师有效辩护,均获缓刑》)。

       在这个案件中,律师对于被告人被控组织、领导传销活动罪有关于组织、领导者定性问题,就提出了,他们是在“中国国际建业联盟”2013年成立,经营发展壮大后,经人介绍,再加入到组织中来的。客观上,他们不知晓云数贸最初的发起和设立,不是组织活动的实际掌控者,对于线上网络APP和内部虚拟货币使用等,均不知晓内情,其涉案事实不符合《意见》第二点第一款一项、二项、三项规定之内容。最后,辩护律师的意见被人民法院采纳。芦溪县人民法院以移送到法院之三位被告人违反《意见》第二点第一款五项内容,认为他们对于传销组织的建立、扩大起到关键作用的人员,定性从犯,并分别判处了缓刑

第二部分第五讲  团队计酬的界定,与组织、领导传销活动罪之区分

      团队计酬是销售商品为主,以销售业绩为依据计算和给付上线报酬,是传销活动的特别形态,属于行政法调整范畴,不被认为构成组织、领导传销活动罪。但是,团队计酬又很容易跌入到组织、领导传销活动罪,符合组织、领导传销活动罪构罪要件,被以该罪定性和定罪处罚。司法实务中,这两者也常常让人难以区分,很容易混淆,不知道从哪里着手分辨。笔者在本节,将对团队计酬进行详细表述,以及将其与组织领导传销活动罪之间进行厘清、仔细比对和有效区分。

一、概  念

      有关团队计酬的概念,在最高法、最高检和公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第五点的第一款,已经有非常明确的规定。他是指,传销活动的组织者或者领导者通过发展人员,要求传销活动的被发展人员发展其他人员加入,形成上下线关系,并以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬,牟取非法利益的,是“团队计酬”式传销活动”。

       同时,司法解释在规定团队计酬概念后,紧接着对“团队计酬”的两种归宿类型与形式,作了立法。一种是“单纯销售目的论”传销、另一种是“实质人员数量论”传销。

      1.“以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动,不作为犯罪处理。”这就是笔者认为的“单纯销售目的论”,也就是一些理论文章上称为的多层次团队计酬[ 参见陈兴良:《组织、领导传销活动罪:性质与界限》,载《政法论坛》2016年第34卷第2期。]。这里的“单纯”,怎样理解呢?没有继续规定。我想应该是,首先目的论,以销售商品为目的;其次以业绩为计酬依据;再次,上下线之间单纯就是计算报酬,而没有返利之说。最后,以产品价格考量符合价值论,并且是长远来看,可以维系,产生利润用于加大研发的投入,符合市场发展运营规律。

       2.“形式上采取“团队计酬”方式,但实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”的传销活动,应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚。”这种就是,笔者认为的“实质人员数量论”,也就是一些理论文章上称为的拉人头传销。

二、特  征

      对于团队计酬的特征,根据司法解释规定,笔者认为,有如下几点:1.组织者或领导者通过发展人员,并且也要求被发展人员发展其他人员加入;2.形成上下线关系;3.以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬的。注意这里,没有返利之说,只是给付报酬。4.他是一种传销活动,是受《禁止传销条件》调整和约束的范畴。同时,他又是载有团队计酬“单纯销售目的”传销和“实质人员数量论”传销的两种走向之载体,是一种不以犯罪处理和以组织、领导传销活动罪定罪处罚的两衍生物载体,稍左即无罪,稍右即有罪。 

三、不作为犯罪处理和以组织、领导传销活动罪定罪之理解

      不作为犯罪处理团队计酬和以组织、领导传销活罪定罪,是“团队计酬”的两种形态,是最终的归宿,也市场运营走向的两种类型。这两种类型,有交叉重叠相同处,也有两者诸多不同之处。

      相同处:1.都是通过发展人员,并且要求被发展人员发展其他人员加入;2.都有形成上下线关系,或者说有形成三十人以上且层级达到三级以上;3.都以下线的销售业绩为依据计算和给付上线报酬。

       不同之处是:1.前者以销售商品为目的,后者销售商品为形式;2.前者单纯的以销售业绩为计酬依据,后者实质上属于“以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”。即按此规定,销售商品和发展人员数量,两端比较,谁重谁轻、谁长谁轻、谁主谁次,谁实质谁道具问题。

      近几年来,一些创新商业平台都具有销售商品、有正规的产品,有销售行为和根据销售业绩计算报酬,从外表上看,根本无法分辨出是“单纯销售目的”类型还是以组织、领导传销活动罪定罪处罚之类型。因此,我们有必要,从细节问题上进行分辨、切入和厘清,从而作为正确的辨别。

四、团队计酬和组织、领导传销活动罪之区分

      前有所述,团队计酬两种类型是不作为犯罪处理与以组织、领导传销活动罪定罪两种类型。那么,这两种类型之间,存在什么样区别和如何进行区分呢?笔者认为,有如下几个方面进行辨别。

1. 销售商品、提供服务

       是否有销售商品、提供服务,只有销售商品、提供服务的,才能根据司法解释第五点规定,属于“团队计酬”式传销活动。如果,这一点做不到,首先就否定了他是“团队计酬”形式,那么就谈不上团队计酬后面两者“之说”审查了。

      如果没有产品销售,完全就是炒作一种概念、项目类型的,不是团队计酬、不是直销,那是肯定的,那么就当然属于组织、领导传销活动罪之传销吗?这也不能一概而论,具体还是要看以发展人员的数量作为计酬或者返利依据的审查和定性问题。但是,无论怎样,由于他没有产品,往滑入传销活动犯罪范畴之概率会大一些。

       那么,有产品销售型团队计酬或称为直销活动,就一定不会涉嫌组织、领导传销活动罪吗?也不一定。也需要审查以销售业绩计酬和同时兼备以发展人员数量作为计酬或返利依据,两者混同问题。

       例如:笔者在2012年办理香港“亮碧思”在大陆地区涉嫌组织、领导传销犯罪多案,亮碧思公司是有产品的,也有销售活动,但是销售活动大陆地区混同“以发展人员数量”为主的行销模式,就涉嫌了组织、领导传销活动罪的犯罪活动了。因此,我们辩护实务中,也可以将“是否有产品”,把涉嫌的传销活动划分为有产品销售型和无产品销售型两种分类,从而再更精准、深入的来分析和研究销售模式是否涉嫌组织、领导传销活动罪。

2. 从人员的收入来源上

      从发展人员的收入来源上看,多层次团队计酬主要根据从业人员的销售业绩来计算收入,而拉人头传销主要取决于发展人员的下线“人数多少和新成员缴纳的入门费”算收入。这也是两种类型在计酬或返利计算在什么依据之上,本质的区别。例如,云联惠一案,根据报导公开信息,云联惠打造网络购物商场“返利”网站,交9.9元成为会员,交99元成为网店,产品由商家提供。云联惠在会员消费后收16%共享金,按积分逐步向消费者和商家返利。这里云联惠返利之积分,是否和人员的数量增加有密切关联、来源于哪里,是来源于商品销售业绩上,还是取决于发展人员的数量多少和新成员缴纳的会见费上,这是本案公安侦查部门需要查实和最终作定性的关键处所在。

3. 看产品价格与价值是否背离

        对于有商品销售、服务提供传销活动的,要看商品的销售价格是否和商品自身价值符合,还是背离。也就是,商品的销售价格是否明显虚高,与自身价值不符,根本不值那个钱。而实务中,这明显虚高、溢出部分,就是作为新加入人员入门费用于计算报酬或返利的重要依据和来源。例如:一套化妆品价值200元,销售价格上是500元,一瓶洋酒原本价值500元却销售1000元。这是明显的价格与原本价值不相当、不匹配。如果,产品货真价实、物美价廉、物有所值,同时有完整的退货保障机制,那么,就需要考察是否属于以销售商品为目的、以销售业绩为计酬依据的单纯的“团队计酬”式传销活动。

4. 看虚拟货币包含利益

       当前的传销活动,都有借助于内部开发和流通使用之虚拟货币,用于上下级层级和人数之结算。例如:我们办理云数贸“五行币”案,就有内部流通使用之电子币,在公司内部称之为“五行币”。电子币和公司开发网上APP平台,同步使用,在会员之间内部流通。当传销活动的发展人员发展其他人进入到传销组织时,在网上同步生成和结算了给到上级之计酬或返利,网络之先进和虚拟货币的使用,就是如此的便利和快捷。

       线上载体同步生成之虚拟货币,看其包含有哪几部分利益,也可以分析出计酬或返利建立在什么依据之上。通常,虚拟货币包含了:发展人员本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用、产品成本费用、产品流通费用。当拉入人本人的费用、上线的费用、上线又上线的费用占据主要部分时,传销的成分就高;当只是产品的成本费用、产品流通的费用高时,说明是以销售产品业绩为主要计酬方式,直销的成分就高。

5. 从组织存在和长远维系条件看

      多层次团队计酬或直销活动的公司,其生存和发展取决于产品销售之业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员,以一定倍率不断加入。前者,可以长远维系,永久生存下去,运用直销的优势、省出之门店费用、仓储、物流费用,用于开发新的产品,符合市场经济发展规律;后者长远不能维系,当没有新会员加入,资金池断裂时,终于一天会破产或倒闭,演变成一场集资诈骗型扰乱经济社会秩序的犯罪活动。

      总之,近年业,一些组织、领导传销活动罪的行为方式和方法,有同团队计酬单纯销售目的、直销行为走向趋同之势,如果我们不加以仔细分辨、厘清边界,很难找出两者之区别在哪里。当我们注意把握看涉案的传销组织模式是否有产品,产品的价格是否与产品自身价值相当、还是虚高,计酬依据建立在产品销售数量之上还是建立在拉人头数量上,看内部的结算内容包含哪几部分利益,这几个方面仔细分辨,即可以有效的厘清出什么是不作为犯罪处理之团队计酬传销,什么是应当以组织、领导传销活动罪定罪处罚之“实质人员数量说”团队计酬之传销犯罪。

第二部分第六讲  组织、领导传销活动罪中骗取财物的认定问题


关键词:虚构 掩饰 是否认为被骗 客观判断

      组织、领导传销活动在外在形态上,是有组织、按层级严密的开展经营、投资、服务项目活动和盈取项目利润,但是,内在实质上是掩饰了计酬或返利真实来源,从参与人员缴纳的费用或购买商品、服务中费用非法获利的。组织、领导传销活动,是具体外在表现,骗取财物是内在实质、目的和结果。

一、规定

根据《最高法、最高检、公安部关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第三条之规定,认定骗取财物的要素应当包括:

(1)采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景;

(2)掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,蒙蔽被害人;

(3)从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利;

(4)参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

二、理解

形式上:(1)采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景;

实质上:(2)掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,蒙蔽被害人;   
                 
(3)从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利;

      司法实务中看,传销参与人员总是认为自己没有被骗,相反认为自己是做一件非常有意义的事业,没有被骗,也没有欺骗他人。那么,这里司法解释规定了参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。

       对于这一点,笔者是认同邓楚开博士的观点。就是这里所规定的“骗取财物”主要指向客观骗取,不以行为人主观故意认为。也就是说参与传销活动人员主观上认为没有骗取,或不认为是被骗,不影响骗取财物的认定。

       为什么这样规定呢?是因为骗取的模式终究会破灭原因所致。因为传销行为所设计的陷阱,往往都是虚构的,其行为本身不会产生或者很少产生实际价值,其行为只是让会员拉人头,从入会费或者加盟费中提取少量提成。随着时间的推移,一旦该行为发展到一定规模,人员趋于饱和,传销资金池只出不进时,该资金池随时都有崩盘的危险。犯罪嫌疑人在这时往往会携款潜逃,导致大量加入该传销活动的下线人员财物受到损失,无法收回本金,影响到市场经济秩序。

三、骗取财物与集资诈骗罪骗取区分

        组织、领导传销活动罪之骗取和集资诈骗罪之骗取存在一定区别,主要体现在前者是客观骗取说,后者是主观骗取说、以非法占有为目的。前者参与传销活动人员即便公司破产、资金池破灭,顶层组织、领导者失踪,仍不认为自己是被骗,对项目和组织形式钟情。而集资诈骗罪,一旦虚假项目被识破、集资人失踪、钱款或利息不能兑现,即刻认识到自己被骗,被害人甚至主动报警。前者突出客观侧重组织形式、运营模式之层级与叠加性质,主观上占有以发展人员的数量为计酬或返利依据思维被掩埋,难以被识破;而后者主观以非法占有为目的明确、单一,客观以诈骗为手段相对行为简单,客观行为体现主观占有意识,容易被识破。

四、骗取财物后缀扰乱经济社会秩序的理解

       在刑法第二百二十四条之一和司法解释《意见》第一条一款,对于组织、领导传销活动罪名表述,后面部分规定,“骗取财物”紧接着有“扰乱经济社会秩序”规定。笔者认为,骗取财物之后缀、结果,影响到对象就是扰乱国家经济社会秩序,这是关联性的。传销行为因其涉及地区广、人员多、资金大,对于国家经济秩序存在严重的危及和扰乱。司法实务中,具体的一些表现有编造虚假金融项目、制造销售假冒伪劣商品、侵害消费者权益,诱骗了大量的社会人力资源,吸纳了大量社会资金,扰乱了市场经济秩序等,严重影响了人们正常的生活秩序和生命财产安全。

      组织、领导传销活动罪的本质特征就是诈骗,实际占有传销资金,一旦占有,发展一线人员停止,资金池断裂,即传销活动崩盘,加入组织的资金无法收回,即会扰乱社会市场经济秩序,这和诈骗的本质,是相对应的。


廖莘  

      主持人周湘茂:谢谢张元龙律师的精彩演讲。张元龙律师讲的非常细,提到了组织、领导传销活动罪的一些要害。主要提到了以下三个方面:第一,从犯罪的主体方面去界定这个罪名;第二,从这个罪名的客观行为是传销、直销还是传销活动罪进行界定;第三,犯罪目的“骗取财物”怎么认定的问题,尤其是当被害人不认为自己被骗取财物,而客观上又存在被骗取财物的情况下,是否能够认定骗取财物的问题。接下来就由廖莘律师点评,欢迎廖律师!

       点评人廖莘:各位群友晚上好!刚才听了元龙律师的讲座,我发现我基本上无话可说了,刚才主持人也做了一个很好的一个点评。元龙律师从组织、领导传销罪六个重点问题或者难点问题,结合司法解释和他的实践经验,做了很详尽的分析,这里我只想补充两点,可能值得我们刑辩律师特别去关注。第一个问题,刚才元龙律师也点到了,就是刑行交叉的问题,第二个是关于欺骗性的问题。

      关于刑行交叉的问题,也就是刚才张律师提到的直销跟传销的区别问题。实践中我们刑辩律师接触的大量的组织、领导传销活动罪案件,涉案组织并不是整个运营模式全部都有欺骗性,全部都不合法,其实在它的运营环节中有更多的部分可能是合法合规的,与传销是没有关联的,所以我们不能仅仅因为它的运营模式中存在着可能涉嫌犯罪的问题,就以偏概全。涉案公司到底违反的是行政法方面的问题,还是刑事的问题?当你深入解剖案件的时候,其实可以细分出很多的板块。

      正如我上期讲座所谈到的山东著名的网上商城涉嫌组织、领导传销活动罪案件,就反映出这么一个特点。它只是在某个特价专区的板块确实存在着涉嫌犯罪的问题,但是整个商城大量的运营板块都是合法合规的。正因为这样,在广西柳州市作出的行政处罚当中,只认定了几百万的涉嫌传销的部分。而后来公安机关就在行政处罚还没结果的情况下,争抢管辖权,刑事立案,把整个商城的所有运营活动都认定为组织、领导传销活动,这种认定明显是错误的,所以对我们律师而言这一个是很好的辩点。刑行关系怎么解决,也是我们刑辩律师下一步应该研究的一个很重要的问题。所以我认为关注这个问题,对于我们针对该罪名进行更深入的研究,找出辩护要点是很有实际意义的。

      第二是关于欺骗性的问题,刑法修正案以及新的司法解释对这个问题做了非常明确的规定。我们研究已经案发的大量组织、领导传销活动罪案件,发现一个问题,这类案件大多没有被害人。换言之,这类案件被司法机关认定的被害人,他们自己都不认为构成传销,出现这种情况有两个原因,一个可能是因为被洗脑的缘故,而另外一个可能是确实存在认识上的偏差。因此我们刑辩律师要特别注意这样一个问题——涉案行为是否具有欺骗性。即使司法机关认为在客观上涉案行为具有不可持续性,资金链会断裂,但我们千万不能简单的进行客观归罪,我们刑辩律师要非常注意司法机关认定的客观依据,并逐一击破。如果不能认定行为具有欺骗性,那可能仅仅是行政违法的问题,就不能上升到刑法规制。

      例如我刚才提到的网上商城的案件,它有大量正常的交易、广告商品销售、网络服务等等,我归结了一下,至少有六个盈利空间,它可以把盈利的一部分拿出来作分配。虽然这个公司存在一些运营不规范的地方,但如果公司的财务制度、市场管理制度都是在很规范的情况下,就不见得公司的经营具有不可持续性。因此我们刑辩律师在辩护过程中一定要把整个运营模式中合理合法的部分与存在争议的部分剥离开来。因为组织、领导传销活动罪中犯罪数额与裁判结果是有直接关联的,我们在这类案件中要保护当事人合法的财产权利,减少犯罪数额,降低刑罚,这也更能体现我们刑辩律师的价值!

      因此在这类型案件中,我们应重点关注欺骗性的问题。是否具有欺骗性,不是所谓被害人被洗脑了,认为不存在欺骗性,或者司法机关认为涉案公司的经营模式存在资金链断裂的风险,有欺骗性这样的简单认定,在具体案件中,是否具有欺骗性,还是有很多方面可以区分的。如果实在无法区分,那就一定是典型的传销犯罪,这类犯罪在早期的时候比较多。但是近三五年来,我们接触的案件,包括我之前提到的无上尚城,还有近期打击的云联惠等,我们根据犯罪特征去分析衡量的时候,会发现存在很大的争议,再不是简单的拉人头的方式了,因此需要我们刑辩律师更深入的进行研究剖析,寻找辩点。

好,以上就是我跟大家分享的两个问题,谢谢大家。


刘运坤 

      主持人周湘茂:谢谢廖莘律师的点评,廖律师主要是从刑行交叉问题以及如何认定是否具有欺骗性的问题进行了点评,主要是从我们辩护律师的角度,应该如何去挖掘有利于被告人的辩点,从有效辩护的角度去讲的,谢谢廖莘律师。接下来有请刘运坤律师进行点评,欢迎。

       点评人刘运坤:各位群友大家好。今天我听到元龙律师的讲座,我感觉受益匪浅。在这里我补充几个问题,刚才廖莘律师提出的一个辩护思路,我觉得非常可行,就是板块的切分问题。事实上根据传销犯罪近年来发展的整体趋势,诈骗型传销、直销、团队计酬型传销以及非法吸收公众存款都有杂糅,因此我们辩护律师应该注意剥离,从而能够作出对当事人有罪的罪轻辩护意见。

       第二个我想补充的问题是团队计酬型传销与诈骗型传销的区分问题。我觉得有一个非常明显的外观区分,就是团队计酬型传销的收入从银行流水上来看,基本上都是没有什么规则的。诈骗型传销,即拉门槛传销的银行流水,都是有规律的,都是某一个整数的倍数。比如门槛费为3700元的传销,它的每笔收入基本上都是3700元的整倍数。这就是两类型传销的最直观的区别。

      第三个要补充的问题,是传销案件律师接案时谈判的一个要点,就是建议当事人要共同委托。传销案件其中一个特点是人员与人员之间的关联性比较大,基本上都是亲朋好友上下线的关系,因此我们要动员他们共同委托,如果当事人够共同委托一个律师事务所的不同律师,组成一个律师团来给不同的涉罪人员进行辩护,那么我们的会见工作可以同步推进,而阅卷工作可以分工进行,庭审工作可以彼此照应。我们要把团队辩护的优势充分展示给前来咨询委托的人员,这样也能够提高接案的成功率。

      此外,如果委托人共同委托后,律师同时会见的时候要错时结束,防止犯罪嫌疑人在看守所的后台用眼神或动作等方式进行串供,给律师带来不必要的风险。

      第四个问题,跟大家分享一下传销案件的取保候审问题。我觉得传销案件的取保候审有一定的特殊性,有三个机会比较重要,第一个机会就是抓捕之前先行沟通,通过主动投案的方式去争取取保候审。公安局关对某一个传销窝点采取了抓捕行动之后,有一些没有抓住,但按照层级下线人数,达到入罪条件的人,可以等公安机关侦查一段时间之后,安排家属跟公安机关沟通,公安机关为了节省工作量,是有可能同意你主动投案并且取保候审的。特别是在公安机关进行清网行动的时候,对于网上通缉的犯罪分子采取追逃行动,此时公安机关是有追逃指标的,在此指标指引之下,办案人员更容易承诺在我们主动投案之后可进行取保候审,我觉得这是一个比较重要的时间点。

      第二个机会是在拘留之后的一个月左右争取取保候审。取保候审的法律文书有两种,一个是《取保候审申请书》,是递交到公安机关的。第二个是《不予批准逮捕意见书》,是移交到检察院的,这两个法律文书要同时递交,还要注重书面沟通和当面沟通相结合。

      第三个机会是传销犯罪的嫌疑人归案过之后,可以通过主动退赃的方式来争取取保候审。这主要适用于级别较低的人,也就是刚刚够罪的这些人员。通过主动投案以及主动退赃的方式向公安机关或者检察院申请取保候审,成功的概率还是比较大的。

       第五个问题,谈一谈被害人代理的有关问题。传销案件实际上是没有被害人的,但是有些传销人员在脱离传销组织之后感觉被骗,就反过来告组织,这就成为了被害人。为被害人代理涉及到三个问题。第一,谁来告的问题,我的建议是联名告。因为一个人所接触的上下限人数毕竟是有限的,所以如果一两个人单独去控告,公安机关会认为你的控告不符合条件,不符合传销犯罪三层三十人的立案标准,但是如果联名告,而且能够画出上下线的关系图,达到三层三十人的标准,公安机关立案的概率就会大大增加。

      第二,到哪里告的问题,到传销公司总部所在地的公安机关去告。现在网络传销成为传销犯罪的一个主流趋势,虽然根据《刑事诉讼法》的规定,涉及网络犯罪的案件实际上跟犯罪沾边的地方,公安机关都有管辖权,但是在实践中,被害人如果到分公司还有一些跟传销犯罪沾点边的地方公安机关去报案,他们是不愿意受理案件的。如果我们选择到公司总部所在地公安机关去报案的话,就能够提高立案的成功率。

       第三,控告了之后不立案怎么?我的建议是五个关键词:检察院、法制部门、督察部门、市长热线、厅局长接待日。检察院立案监督这一块就不说了。在公安机关不予立案的情况下,我们到法制部门督查部门去控告,这两个部门一旦介入,会反过来影响办案机关的态度,他们会认为法制部门和督察部门介入了可能会造成不好的影响,他们会更加慎重。如果到法制部门、督查部门还不能立案的话,可以打市长热线,市民热线,认真把情况反映,他们会认真的记录,并且交给专人去承办。此外,每个公安厅公安局每周基本上都有一次厅局长接待日,可以到公安局的信访办去查。

       第六个问题,被害人的追赃挽损问题。追赃挽损有三条路径,一个是刑事诉讼赃物的返还,第二个是民事起诉,第三个是私下的个别谈判。我个人认为刑事诉讼和民事起诉都不可行,只有私下的个别交涉,争取退单才有可能取得成功。因为传销活动是《禁止传销条例》明令禁止的行为,即便是团队计酬型的传销活动都会受到该条例的禁止,所有参加传销活动的人员相关的投资都作为赃款被没收上交国库,因此刑事诉讼赃物返还途径不可能实现。:参与传销活动不可能产生合法的债权债务关系,因此也不能通过民事诉讼来解决。那么只有一个私下的个别谈判,单独交涉,争取退单,还有可能挽回损失。当然,这个谈判需要在传销组织被查获之前进行,一旦被查获之后,也是不能达到追赃挽损的目的的。

以上就是我和大家分享的一点体会,谢谢大家!

主持人周湘茂:谢谢刘运坤律师的精彩点评!今天晚上的讲座到此为止,感谢张元龙律师、廖莘律师、刘运坤律师的精彩分享,感谢各位群友一起参与我们的活动,谢谢大家!










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