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组织、领导传销活动罪司法实务认定六大焦点和难点问题解析(第41期)
发布:2018-05-21
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  主持人滑莹:各位同仁,大家晚上好,欢迎大家准时收听今晚的讲座。今晚的讲座是由华夏公司辩护联盟主办,张元龙会长主讲,邓楚开博士、廖莘律师作为点评嘉宾的关于组织、领导传销活动罪司法实务认定六大焦点和难点问题的解析。由于时间有限,本次的讲座主要围绕前三个问题进行解构剖析,分别是关于入门资格的问题;计酬或返利建立在发展人员数量还是销售业绩之定罪考察要点问题;关于组织层级及人数的认定和辩护问题。


  上世纪80年代末,直销在西方发达国家合法存在的销售模式,伴随着我国的改革开放传入了深圳,九十年代进入到广州并申请成立了第一家中美合资的雅芳公司。随后风起云涌,从沿海向内陆蔓延,尤其在武汉等地遍地开花。国家首次批准了41家合法直销企业。


  1997年1月10日,国家工商局颁布了第一部传销法规《传销管理办法》,但是由于缺乏必要的操作规范,加之缺少部门监管而导致混乱,形成了一些商家在无任何实体商品或服务的前提下,明目张胆的拉人头收取人头费,导致了诸如绑架控制等混乱的局面。这种乱相众生的严重局面,迫使国务院在98年4月18日下发了禁止传销经营活动的通知,从国家层面上将传销定为违法,并予以取缔。直接的传销活动取缔之后,不法分子便取而代之用商品或者服务为载体幌子,以购买一定的商品或服务为名,将商品本身与价格之差几十倍或百倍差距,购买所谓商品或服务,以获得加入资格,变相达到拉人头收取人头费,骗取钱财。这种变相传销违背了商品或服务交易等价交易的市场原则,客观上变成了控制人,绑架人,扰乱社会经济秩序的违法犯罪行为。因而在2005年12月1日,国务院出台了《禁止传销条例》,2009年,在刑法修正案七中,将传销纳入刑事犯罪予以打击,刑法的第224条就和上述的立法背景相一致。


  而如今,许多以直销模式经营的企业,都被定性为传销。在我所办理过的湖南华莱健黑茶涉罪一案中存在一种情况,也就是定罪的主因是没有直销资格证。当时湖南华莱健公司通过了世界质量标准体系认证,并获得国家地理标志的保护,取得了全国工业产品生产许可证,并且在国际上也获得了国标标准认证证书和国际绿色食品A级标准,是实实在在的市场流通的商品。它的商品销售模式也是三种:第一是实体加盟;第二是电子商务自助分销运营模式;第三是实体加电子商务自助分销模式。但是就因为一纸文书之差,在罪与非罪之间只能认栽。


  以上是对我所办理的这起组织领导传销活动罪简单的介绍一下,我在组织领导传销活动罪这个罪名中,也有很多心得,以后与大家共同分享!好,下面有请我们今晚的主讲嘉宾张元龙律师。




第一部分  从“入门资格”窥视组织、领导传销罪本质与该罪刑事风险边界防控


  一、概念和特征(什么是入门资格)


  入门资格是规定在我国刑法第二百二十四条之一条款组织、领导传销活动罪内容表述里面,也是规定在最高法、最高检、公安部《若干问题的意见》第一条第一段之内容里面。条文表述为“以推销商品为名、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格---”。[ 最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(2013年11月14日制定和实施),第一条第一段。]


  入门资格,大致之意是指加入某组织,需要经过支付某对价或某种方式,从而得到了允许,得到了资格可以进入某门槛。


 二、对入门资格之理解


  为什么说要强调这个加入资格问题,我想是和劳动用工关系比较而言的。劳动用工关系,是劳动者填写入职资料,进入到某单位,就可以上班和与用人单位发生用工关系了。在一个月期满,公司需要发放工资和劳动报酬给到劳动者,让劳动者直接的拿到钱。


  而传销活动中的“入门资格”,其含义和内容,洽洽相反,不仅是一个月期满,不用支付劳动报酬给你,而是需要你缴纳费用或者购买商品、服务等方式从而得到加入资格。这句话,需要联系条文前面那句话,共同理解和适用。前面是以什么---名义,也就是说推销商品、提供服务等经营活动只是名义而已,重要的是需要你“缴纳”或“购买”,注意缴纳”或“购买” 这两个关键词。通俗点理解,也就是需要支付笔钱。至于这个钱是多是少,可以不予以重点考虑。只要你付了钱,就获得加入资格了,就成为会员了,也就是有个名号了。


  三、入门资格和传销活动之本质是相对应的


  笔者认为“入门资格”之内容之所以条文这样表述,这和传销的本质特征相适应的。因为传销内在的实质就是一种经济诈骗活动。他是和集资诈骗罪具有很多相类似的共同特征,其中本质上就是骗。因此,在司法解释意见第六条关于罪名适用问题规定,以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。这说明,两个罪名,内在实质相同,就是 骗。而组织、领导传销活动他主要的获利、非法敛财,就是来源于会员不断的发展人员数量,会员进入获准加入资格所支付的财物,从而实现诈骗之目的。


  至于,传销活动具体以什么名义,司法实务中,可谓五花八门、各种各样都有。有以推销商品、购买产品、提供相应服务、购买股东资格等经营活动为名义。但是,有一点核心问题,就是需要你掏出钱的,掏出钱的名目和理由千奇百态,形式各样,你掏出钱了,从而就获得加入资格。


  四、入门资格费用窥视拉人头传销和团队计酬之区别


  从入门资格缴纳费用多少和高低看,也可一定程度窥视拉人头传销和团队计酬之区别。


  拉人头传销,也即组织、领导传销活动罪之传销,团队计酬是以销售商品为主,是传销活动的初级形态,不被认为构成组织、领导传销活动罪,他属于行政法调整范围。这两者区别上,从入门资格,也一定程度可以窥视:


  1是,从缴纳入门费上看,[ 摘百度:摘百度百科词条:“组织、领导传销活动罪”,第二第1罪与非罪。]多层次计酬的销售人员在获取从业资格证时没有被要求交纳高额入门费,而拉人头传销需要缴纳高额入门费,或者购买与高额入门费等价的“道具商品”,否则不能得到入门资格;


  2是,从经营对象看,多层次计酬是以销售产品为导向,商品定价基本合理,而且还有退货保障。而拉人头传销根本没有销售,或者只是以价格与价值严重背离的“道具商品”为幌子,且不许退货,主要是以发展“下线”人数为主要目的;


  3是,从人员的收入来源上,多层次计酬主要根据从业人员的销售业绩来计算收入,而拉人头传销主要取决于发展的“下线”人数多少和新成员缴纳的入门费算收入;


  4是,从组织存在和长远维系条件看,多层次计酬直销公司的生存与发展取决于产品销售业绩和利润。而拉人头传销组织则直接取决于是否有新会员以一定倍率不断加入。前者,可以长远维系,永久生存下去,符合市场经济发展规律,后者长远不能维系,终于一天会破产或倒闭,演变成一场集资诈骗的活动。


  五、如何进行刑事风险边界防控和案例治理


  针对入门资格问题,应当从行为内容进入考察和法律规定的边界,两者搓合、融入,分析和评判,最好的刑事合规方式,就是以团队计酬方式作为经营模式,从而有效避免被滑入到传销犯罪的刑事风险。


  1. 无风险区:不要有缴纳费用作为加入资格


  前有所述,组织、领导传销活动罪在入门资格块,就是要求加入者缴纳一定的费用,至于费用多少、高低不论,或者要求购买商品、服务等方式获得加入资格,也就是要交钱。那么,实务防控中,我们不要求加入者交纳费用,那么就可以有效避免滑入的刑事风险。


  2.纠正风险区:有缴纳费用和销售产品并存


  非需要缴纳入门费,例如购买等价商品的金额、交纳合作保证金等方式的,一定要和销售商品同时并存。如果不是同时并存的,笔者建立不要做了,那是纯粹的传销活动。当有缴纳入门费,也有购买商品金额的,将入门费比例降低到产品销售金额以下,简易的计算方式,就是产品的价格和价值相当,不要超过产品应有的价值。存在超过时,运营管理层,应引导和引流他往不超过方向走,从而有效纠正过来。


  总之,入门资格是构成组织、领导传销活动罪客观方面重要客观要件内容,它一定程度上可以窥视拉人头式传销和团队计酬之区别。从他身上,作为切入,可以厘清和有效分辨企业的经营运行模式是否触犯到了刑事风险雷区,从而为企业运营决策上,有效的作出预防和对刑事风险的防范


  第二部分   云联惠案看:组织领导传销活动罪计酬或返利计算依据在人员数量还是销售业绩上


  计酬或返利计算依据问题,规定在组织、领导传销活动罪条文表述中间内容部分,它对于组织、领导传销活动罪罪名定性和该罪客观构成要件部分,均起着核心的地位作用。 


  一、概述


  组织、领导传销活动罪是个复杂罪名,之所以说其复杂,是因为该罪侵犯多重客体,在犯罪客观方面由多元构成要件内容组成。其中,在构成要件内容上,有主体层级、发展人员数量问题,有构成条件计酬或返利依据问题,有传销之组织、领导界定、有骗取财物之定性和与团队计酬之区分等问题。也正因为如此,最高法、最高检、公安部在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》司法解释里面,用七部分条文,以问题的形式出现,与《刑法》条文内容对应,对该罪名构成要件上分别作了解释。


  只要是定该罪名,就离不开定该罪核心构成要件——“计酬或返利”是建立在发展人员数量还是销售业绩上。组织、领导传销活动罪客观方面核心构成要件,就要求计酬或返利是建立在发展人员数量上,以“团队计酬”形式的传销活动,或者直销,计酬或返利则是建立在军事销售业绩上。后者“团队计酬”是传销的类型之一,是传销的初级形态,但是尚未到犯罪程度,是属于行政法《禁止传销条件》调整的范围,直销行为则更不属于犯罪。


  因此,笔者认为本案,全案定性还是对“案辩”上,均绕不开计酬或返利之计算依据问题。


  二、计酬或返利依据问题


  组织、领导传销活动罪,按近几年案发和全国各地公安机关侦破的案件来看,多是由网络概念型和产品销售型两种组成,也有两者兼具之类型。这是市场经济商业模式不断创新之结果。例如云数茂就以网络运营为主,产品销售为辅,线上和线下结合。云联惠也是新型网络营销模式。看报导信息,云联惠打造网络购物商场“返利”网站,交9.9元成为会员,交99元成为网店,产品由商家提供。云联惠在会员消费后收16%共享金,按积分逐步向消费者和商家返利。                               


  1.计酬或返利本身没有错


  计酬,就是计算报酬,给到劳动者薪水、资酬。人只要参加了社会劳动,就应该计算报酬,这是符合市场经济规律和按劳分配价值观的。人之劳动,计算报酬,理所当然、天经地义。返利,就是指因劳动付出或销售产品后,给予的奖励或回扣。返利,可以有多种解释,在经济活动中,有因自己的付出得到对方肯定,给到的返回利益或回扣;在用工关系上,有因成绩得到组织上的奖励。这种奖励方式,可以是直接的货币,也可以公司股权或者是公司内部流通的电子虚拟货币。无论怎样,计酬和返利,是市场经济等价交换和按劳分配的产物,本身是没有错的。 


  2.计酬或返利的计算依据才是重点


  计酬或返利的来源,计算的依据才是重点。组织、领导传销活动罪规定在《刑法》第二百二十四条合同诈骗罪后,作为补充之一条款,是我国《刑法修正案(七)》(2009)实施,新增设罪名。在条文里面,对于组织领导传销活动罪的概念和特征,已经基本具备。


  可以说,构成该罪由几大部分组成。一是以推销商品、提供服务等经营活动为名义,二是要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,三是按照一定顺序组成层级,四是直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,五是引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,六是骗取财物,七是概总性表述行为客体、扰乱经济社会秩序的传销活动。


  在这七大部分里面,其中一宗组织、领导传销活动罪涉案,对于全案考究是否入罪,首先要考察的就是第四点“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利”。至于,其他的,基本是等该条款问题解决之后,再解决其他部分。


  三、关于计算依据之人员数量和销售业绩问题


  计酬或返利的依据,肯定有来源,这是的物理原理,不可能无缘无故的出现计酬或返利。云联惠按以积分形式,返利给消费者和商家,这些积分来源于哪里,是案件关注的重点。


  1.关于人员的数量增加


  我们知道,传销的本质就是堆积人头,并按人头数量计算报酬和返利,越堆越多,成金字塔形态。靠人与人之间的口口相传,又省了仓储费用、门店费用和人力、物力与广告费用等。这种经营模式,创造了营销历史奇迹,迅速完成原始积累,成为很多国家予以认可的商业模式。但时大家不能忍受的是该模式最终骗取钱财,非法敛财,表面合法,内在实质掩盖着诈骗的本质。后来,一些国家均纷纷立法,予以了规制。但是,在立法规制时,也不敢写得太死,将里面正当直销、“团队计酬”予以扼杀掉,还是保留了直销和“团队计酬”销售模式,包括我们国家的立法,也是如此。


  组织、领导传销活动的顶层设计人员、制度设置者和实际操控者,是通过这样的框架模式,发展一批人加入,从而朝着组织的奋斗目标前进。但是,后面加入进来的,就是通过发展下线人员的数量,来增大自己的返利和收入。可以说,发展下线人员的数量,成为了后面加入人员的动力和目标所在,也是组织迅速扩大的真正原因。因此,组织、领导传销活动罪是以人员的数量,作为构罪之计酬或返利依据。


  2.关于销售产品的业绩


  组织、领导传销活动罪立法的原意,就是打击借传销之名行诈骗之实的传销行为。对于那些存在集资诈骗之实,非法敛财,最后根本不可能兑现的传销行为,应该予以取缔。但是,如果将单纯的销售商品为目的“团队计酬”行为犯罪化处理,则很多时候是违背“投入和产出”之市场经济运行规律的。而目前,这种商业模式,有其存在的外围环境和市场土壤,可以说,在深圳、广州、上海等沿海开放发达城市,到处都是。


  对于单纯以销售商品为目的“团队计酬”,从可以节省门店、仓储、广告等运营费用,用于产品的研发和创新,这不是有利于行业的发展和社会生产能力的提高吗?因此,我国的立法上,也没有将其一棒子打死,而是区别对待。


  四、以云联惠案看,计酬或返利刑事风险防控


  2018年云联惠案发,当时很多家媒体争先恐后进行报道,很多律师也写文评述云联惠涉案组织、领导传销活动罪之司法实务处理问题。笔者是2016年处理云数贸“五行币”在江西萍乡地区涉案辩护之律师,也是云数贸“五行币”第二季度新抓获人员参与辩护律师,当时,对于云联惠现象,也写过文章分析里面的一些疑点和总结刑事风险防控经验。 


  2018年5月8日,广州市公安局发布通告:广东云联惠网络科技有限公司(简称:云联惠)黄明等人涉嫌组织、领导传销活动犯罪已被我局立案侦查,为依法维护社会主义市场经济秩序,通告参与犯罪的人员在2018年5月15日前主动向公安机会投案,会员在公告之日起60日内,携带身份证明、会员注册证明、合同、会员交易流水账户和存款凭证,向公安机会反映情况。之后,网上有信息报导云联惠案涉案交易额3300亿元,涉及会员8000多万人,300多亿的资金池,日返20多亿元———。直至5月13日,广州宋福信律师作为黄明的辩护人,推送了微信文章,文章内容向外透露了一些案件信息。


  1.云联惠是“消费返利”平台


  其中内容有:云联惠是新型网络营销模式,消费返利(CPS)是推广商品、促进销售的推广解决方案;网络购物商城、返利网站,并列举了易购、返利网等,以及网易、腾讯公司等也推出了自己的返利平台等信息。云联惠案,真实案情,目前在侦查之中。


  从一些报导信息看,云联惠运营存在一些关键词,这些关键词和组织、领导传销活动罪司法解释有些粘连之处。例如,里面关于“加入资格”问题,按“积分”向消费者和商家返利问题,这里的返利积分,来源于哪里?是否和人员的数量增加有关,还是和销售业绩有关,是案件事实认定和最终定性的重点,也是律师辩护的核心之处。


  2.消费返利之积分来源于哪里,是问题关键点


  前有所述,计酬或返利计算之依据在哪里,来源于什么,来源于发展人员数量之叠加,就涉嫌组织、领导传销活动罪之行为,来源于销售商品的业绩,就属于团队计酬的运营模式。根据司法解释意见,第五条部分,就对“团队计酬”处理问题作的相关规定,他是指以销售商品为目的,将销售业绩作为计酬或返利的依据。团队计酬,是传销活动的初级形态,不作为犯罪处理。


  因此,云联惠案件事实认定和最终定性,以及案件的律师辩护工作,也在于此,核心在于云联惠的积分,是来源于哪里,靠人员增加来累加积分的增高,还是靠销售商品的业绩,怎么来实现盈利的。


 3. 刑事风险防控方面问题


  刑法所规制的组织、领导传销活动罪,是将计酬或返利依据建立在发展人员的数量上,而并非在销售的产品业绩上,因此我们就要在人员数量还是销售业绩上,着手进行刑事风险防控


  (1)事先应合规审查,避免偏离。


  云联惠在经营过程中,公司高层管理部门应当高度重视刑事合规审查,建立一套关于合规审查之制度,并由专门人员落实风控制度。关于刑事法罪名规定边界问题,最好聘请专业的刑事辩护和刑事风控一体专业律师,介入防控,由专业律师操守进行调查摸底和实施风控,通过论证企业运营模式和引导相关岗位核查,从而确实的防范于企业运营“走向偏离”之未然。我们国家的市场运营监管部门也应该有一套市场监管制度,有专业人员进行研究和监管市场情况,发现有类似企业平台,应该及时提出监管意见,对于偏离的应当亮出警示牌,促使该企业往正常销售商品业绩上来,而非通过发展人员数量,来达到业绩的累加。使得该企业不要往拉人头异化的方向进行发展。


  (2)商品价格和价值不要背离。


  云联惠兼具网络销售推广平台,也具商品实际销售行为,两者兼具。此时,应着重刑事防控注意看哪一方为比重大,商品是否为人数发展的“道具”,商品的价格是否和价值背离,网络平台是否助力商品销售服务等。公司运营高层管理部门应当通过合规审查,有效监管,使得其往正常商品销售上来,价格不能偏离商品应有的价值而运行。


  对于组织、领导传销活动罪的有效刑事风险防控是个多方面工作着手问题。其中,对于计酬或返利计算依据问题是防控之重点和核心。刑事实务防控中,我们还需要结合其他构成该罪客观方面另外要件内容,一同着手,分别制定有效的防控制度和落实有针对性之措施,从而才能全面对该罪进行有效的防控。


第三部分   “杀熟”在组织、领导传销活动罪三级三十人人数辩护实务中应用


  三级三十人,是组织、领导传销活动要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定的顺序组成层级,直接或间接发展的人员对于构成犯罪数量上之要求。


  一、三级三十人概述和理解


  三级及三十人,物理描述就是金字塔形状的。注意是及,而不是或、或和,也就是说需要同时具备的。例如,有的公司在计算到第二级时,及时“熔断”了,切断不计算了。那么,就达不到三级;有的公司,将人员的计算到29人时,切断,不再计算计酬或返利,也不是达到了30人。


  对于三个层级及三十人问题,实践中有多种不同的理解:


  一种观点,认为人数构成说,只要传销组织的涉案人数达到三十人以上,在具备担任领导职务、三个层级的基础上,就可以对组织领导者以组织、领导传销活动罪认定;


  二种观点,是需要区分控制下说,认为只有与犯罪嫌疑人有直接或间接关系(换言之,是犯罪嫌疑人直接或间接的下线,或者能够指控犯罪嫌疑人对其实施了组织、领导行为)的传销人员达到 “三十人以上”,才可以认定涉案人数达到了法律要求。 


  这里更多人认同第二种观点,首先本罪打击的是正犯,是传销活动组织者、领导者,对一般参与传销的人员而言,其往往是受害者,不应列入打击范围,如果刑事打击的界限不清析,刑事追责就起不到很好的法律效果和社会效果。


  其次,如果下线传销人员,即使达到30人及层级在3级以上,但是,对照最高院、最高检、公安部意见司法解释第二点规定,因其不是传销活动的组织者、领导者,也不应当认定构成犯罪。


  二、司法实务中取证和辩护问题


  关于三级三十人取证,目前是侦查部门取证的难点,也是我们辩护的热点。


 1. 是否一对一调查取证。


  一方面,有的公司就有网络图。看顶级传销活动的发起、策划、操纵者对于层级网络设置和记录情况。例如,有的公司就有网络图,只要是从后面进入系统,就可以看见一目了然、非常清晰的层级和人数图。有的网络图,还没等侦查部门来得及进入取证,即已关闭网络了,那这个时候侦查人员取的证据怎么办?例如:某某案件。


  二方面,看笔记本记录。当网络系统没有计录,或者取证不到时,侦查人员可以结合笔记本记录内容查实。笔记本记录,往往是零散的、不完整,侦查人员会根据多人的笔录本来综合统计,再加上犯罪嫌疑人本人供述,来一同作出统计。


  2. 取证不能怎么办?


  司法解释第一点最后一款规定,给到办案机关调查取证之灵活性:


  办理组织、领导传销活动刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据的,可以结合依法收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图,银行账户交易记录,互联网电子数据,鉴定意见等证据,综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。


  三、“杀熟”的处理问题


  “杀熟”即是虚报人数,是指传销人员在发展下线人员时,自己一个包揽了缴纳费用或者购买商品、服务数量,实际没有发展下线人员。例如,有的传销人员为了做大业绩,自己掏钱以亲戚、朋友的名义购买了三十人,但实际上这些亲戚、朋友都不知道是怎么回事,也没有继续发展下线人员。对于“杀熟”问题,一旦犯罪嫌疑人或被告人提出此问题,辩护人应以此为辩护要点,根据刑事诉讼法第五十三条之规定,证据应当做到确实、充分,司法解释规定,应当服从于法律规定,刑诉法的效力明显要大过司法解释。因此,律师可以此为辩护要点,要求司法机关对于发展的下线人员不能作认定。例如,我们办理云数贸“五行币”在江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪案件,我们在案件审理法庭上面,就提出了“杀熟”这样的有力辩护要点,最后我们的辩护意见被人民法院采纳。


  四、进行刑事风险防控——“熔断”的问题


  对于三级三十人进行有效刑事风险防控,笔者认为,可以通过“熔断”机制,有效切断方式,进行刑事风险防控。


  当企业在经营模式运营中,发展和计入下线人员,当到第二级,及时“熔断”,不再计算,而是另外的形式计数。那么,这样就达不到三级。当人员计算到29人时,及时切断,不再计算后续人员的计酬或返利挂勾,也就达不到30人了。


  但是,笔者需要强调,对于组织、领导传销活动罪的刑事风险防控,是个系统工程,其中核心内容和要件是计酬或返利之依据是计算在人员数量叠加还是销售业绩上,甚至方面也是构成要件之一,只是旁边要件,不能只对层级及人数问题着手防控,还需要结合其它的客观要件内容一同防控之,方能全面有效。




  点评人邓楚开:尊敬的各位群友,大家晚上好!我是厚启律师事务所邓楚开,非常高兴今天晚上能跟大家一起来学习我们张元龙主任关于传销犯罪的课程。张主任在梳理刑法关于传销犯罪相关规定的基础之上,主要谈了三个问题:传销的入门资格,计酬或者返利的计算依据,以及层级和人数的计算问题。他把每个问题都讲得非常的精细,对我们理解这个罪名和律师辩护都很有帮助,我学得很有收获!对他的内容我就不重复了,谈一点学习的感受。因为我自己也曾接手过几个传销犯罪案件,比如张律师办的“云数贸”我也接手过,还有“善心汇”案件。我根据自己办理这些案件的思路跟大家分享一下,当拿到传销案件,我会用一种什么样的思维来处理这类案件?


  我认为要用一种递进的思维来办理我们所接手的组织、领导传销活动罪案件:第一步,要分析涉案行为是不是属于传销;第二步,要分析涉案行为是不是达到了组织、领导传活动罪的够罪标准;第三步,要分析行为人是否属于传销组织的组织者、领导者;第四步,如果有可能,尝试着将案件的定性转向非法吸收公众存款;第五步,要防止案件最终滑向集资诈骗。


  第一步,看涉案行为是否属于传销。判断是不是属于传销的关键点,在于是以人头为计酬方式还是以销售业绩为计酬方式。如果是以销售商品为目的的话,那么按照我们的司法解释,它就不属于传销;如果说实质上是以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,这就是一种传销活动。就像张主任讲的,关键点是以人头来计酬还是以销售业绩来计酬。如果这一点被我们否定了,那么这就不是一个传销犯罪;如果这个行为确实以人头为依据来计酬,那么就可能是传销犯罪活动,这是第一步分析。


  第二步,分析传销行为是否达到了够罪标准。如果涉案行为确实是传销,接着要看是不是达到了组织、领导传销活动罪的够罪标准。按照司法解释,够罪标准是三个层级且三十人以上,即行为人在传销组织内部要有三个层级的下线,且人数达到三十人以上。刚才张元龙律师讲到一个非常好的辩点,就是计算人数的时候,我们要把挂名的排除出去,这是人数计算的一个很重要的方法。此外还要注意,层级是否达到三层以上,这里面还有一个主观认识跟客观实际之间的差异问题。例如,涉案人员所加入的这个组织本身是有三个层级,但是他本人所认知的却只有两个或者一个层级,那么这个时候主观跟客观就不一致,我们就可以以他主观上未认识到其组织、领导的销售组织达到三层级以上,不具有组织领导传销活动罪的犯罪故意,以此为辩点为其辩护。


 第三步,分析行为人是否属于传销组织的组织者、领导者。若涉案行为属于传销,并且达到三层三十人,行为人是不是一定构成犯罪,还要看他是不是属于传销组织的组织者或者领导者。司法解释列了五条规定,我们要逐一核对,看他有没有不符合的情况,如果不符合,他就不是组织者或者领导者,那么他的行为就不构成组织、领导传销活动罪。


  这里比较有辩护空间的就是其中的第五项:“其他对传销活动的实施,传销组织的建立、扩大起关键作用的人员”,我看张律师的一篇文章里面对他办理的传销案件特别强调这个问题,即是不是起关键作用?这个问题我们可以从证据上、事实上以及常理上来作判断。


  第四步,分析组织、领导传销活动罪和非法吸收公众存款罪这两个罪名之间的关系,即到底适用哪个罪名。因为这两个罪名有共同点,都是向不特定对象吸收资金,都存在返利。它们之间的不同点在于:传销活动的目的是骗取财物,而非法吸收公众存款的目的是为了一种特定的生产经营用途,是为这种生产经营用途向不特定对象吸收资金。而且两个罪名之间的量刑差别很大,组织、领导传销活动罪是两个量刑档次,一个是五年以下,一个是五年以上;非法吸收公众存款罪是三年以下和三到十年,非法吸收公众存款在很多情况下会是轻罪。因此,我们就可以尝试着在有些案件里边,把传销引导到非法吸收公众存款这个罪名上去。如果在骗取资金方面证据相对欠缺,而我们又能够证明,行为人通过这种方式吸收资金是为了某种生产经营的用途,这个时候我们可以跟公检法机关去沟通协商,说这个罪名是不是应该改成非法吸收公众存款罪,而不是组织、领导传销活动罪,我觉得这个时候如果改变成一个更轻的罪名,也是一种有效的辩护。


  当然了,有的律师可能会不赞同这一点,但是我认为什么有利于当事人,我们就应该怎么办。我们不能说在这种情况下我们就变成指控方,不是的,这是对被告人做罪轻辩护,符合刑诉法的规定,也符合我们的辩护职责。


  第五步,要防止案件滑向集资诈骗罪。因为司法解释规定,以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。因为集资诈骗罪的处罚更重,最高刑期是无期徒刑,因此,我们要防止案件以集资诈骗罪定罪。我们注意到,一个案件的行为符合组织领导传销活动罪,多数时候也同时存在资金不能返还的情况,这个时候就很有可能被定成集资诈骗罪。因为这两个罪名有很多共同点,都是向不特定对象吸收资金,资金无法返还,在这过程中都存在欺骗性,两个罪名很容易竞合。但是这两个罪名也有区别:第一、有没有以非法占有为目的?既然司法解释中规定:“以非法占有为目的,组织、领导传销活动,同时构成组织、领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚”,那就意味着立法部门认为组织、领导传销活动罪主观上不是以非法占有为目的的,也就是说虽然按照刑法的规定,组织、领导传销活动罪也有一个特性是骗取财物,但这个骗取财物不是以非法占有为目的,这是二者的一个重要区别。


  这里的“骗取财物”怎么去理解?《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中规定,传销活动的组织者、领导者采取编造、歪曲国家政策,虚构、夸大经营、投资、服务项目及盈利前景,掩饰计酬、返利真实来源或者其他欺诈手段,实施刑法第二百二十四条之一规定的行为,从参与传销活动人员缴纳的费用或者购买商品、服务的费用中非法获利的,应当认定为骗取财物。参与传销活动人员是否认为被骗,不影响骗取财物的认定。


  我们可以看到这里有一个区别,组织、领导传销活动罪里骗取财物的“骗”跟集资诈骗罪里的“骗”是不一样的,这里的“骗”只能说有虚构的成份,但是并没有达到让被害人产生错误认识来交付财物这么一种程度,被害人并没有被骗。在组织、领导传销活动罪里边被害人是知道真实情况的,他之所以愿意投入钱,其实相互之间是有一个共同的带有赌博的心理在里边。


  所以在这里有一点我跟张主任的理解可能不一样,我认为这里的“骗取财物”不是一个主观目的,而是一个客观行为,他有客观上骗取财物的行为,而不是说他主观上是为了骗取财物,如果主观上是为了骗取财物,这个时候其实就是“以非法占有为目的”了,那就构成集资诈骗了。我认为这里的“骗取财物”跟诈骗里面的“骗取财物”有区分,达不到诈骗的程度。


  所以我们处理案件时,若感觉到司法机关想把这个案件往集资诈骗去套的时候,我们要想办法让案件不要向这个方向去恶化。我们要对案件事实做很细致很深刻的把握,我们可以去找案件里面的一些问题,比如证据上、程序上出现一些问题,还要主动跟当事人商量,给他分析利弊,让他及时认罪,妥协交易,防止滑向集资诈骗。当然我们在法律上也是有辩护理由的,因为按照刑法第224条之一规定,组织、领导传销活动罪的一个要件是骗取财物,但不能说骗取财物,就构成集资诈骗罪,这也是我们可以去争辩的一个点。


  以上就是我接手组织、领导传销活动罪的案件的时候,我的一种递进思维,一层一层地分析,尽可能地找到案件里面有利于当事人的辩点,把案件办好,实现有效辩护。我就点评到这里,谢谢大家。




  点评人廖莘:各位群友,大家好!我是广东金桥百信律师事务所的廖莘律师。对于刚才张元龙律师的讲座,我觉得讲得非常好。刚才邓楚开博士又做了精彩的点评,由于时间关系,我就简短的谈谈我自己的一些个人感悟。


  近两年我也办理了几个组织、领导传销活动罪的案件,我认为应该结合个案,围绕犯罪特征来进行分析。我发现一个很有趣的现象,就正如这个云联惠的案件一样,很多涉嫌组织、领导传销活动罪的案件都跟我们法律服务群体的服务是有关联的,例如互联网+法律风险的防控,尤其是网上商城。我前年代理的一个案件,就是有关网上商城的组织、领导传销活动罪案,涉案资金几十亿。这个案件有个特点,从层级上看,只有两个层级。一个网上商城,只要你关注了,就成为这个商城的会员,这叫普通会员。如果你在这个网上商城购物或者是开网店,那就成为它的VIP会员。这类网上商城是有网络商务平台公司在背后作技术支持和维护的,你就是公司对应的VIP会员和普通会员。


  根据刚才张元龙律师提到的入门资格的问题,是要求参加者缴纳费用或者购买服务取得资格。大量的网上商城,其实都在设定交易模式的时候,就把入门资格设置好了,加关注即成为普通会员,当普通会员在商城购物或者开网店,缴纳一定的费用后,即晋升VIP会员资格。这就是这类型网上商城的入门资格。


  我这三年代理的组织、领导活动罪案件都是比较重大的案件,作为律师来说,在这类案件中都该义无反顾地为当事人做无罪辩护,我也多次组织了专家论证,但是在司法实践当中,还是会被司法机关认定罪名成立。在这类案件中有几个重要的问题,我在这里抛砖引玉,把问题提出来大家参考一下,我觉得这些问题也是重要的辩点。


  无论是组织、领导活动罪还是集资诈骗罪,都存在一个核心的问题——是否“庞氏骗局”的问题。那么是否“庞氏骗局”要考虑几个因素:第一个因素,这种模式是否是不可持续的,换言之,就是资金链是否会断裂;第二个因素,这种模式是否能够产生价值;第三个因素,这种商业模式是否具有欺骗性?刚才邓博士点评时讲得非常好。我认为是否具有欺骗性与商业模式是否具有合法的盈利模式非常有关系,如果只是纯粹的吸收资金,以前仆后继的方式,用新账来还旧账的模式,无论律师怎么辩护,都是会被认定为罪名成立。既然控方指控的是组织、领导传销活动罪,我们除了要注意不要让这个罪名演化到更重的罪名去定罪,还可以挖掘这个案件中运营模式是否合法,盈利模式是否足以支撑返利等辩点,我认为这对我们刑辩律师来讲也是一个很有趣的点。


  以上所有这些问题的核心都归结到这个平台的模式是否合法?组织、领导传销活动罪有各种的模式,有的人说这是法律的模糊点,所以会存在一定的辩护空间。例如从事商业活动是否依法纳税,是否有合法的运营模式,这个运营模式是否能够产生利润,是否能够产生社会效益,产生经济效益,产生价值,我认为都是非常重要的辩点。我们在遇到类似案件的时候,可以根据上面的核心问题去发散思维,细致研究个案,这时我们自己心里就会产生认知,当事人这种行为到底是对社会有害的还是有利的,是否有欺骗性,是否可以持续。


  我代理的“无上商城”案件,到现在为止我还在为公司申诉。“无上尚城”网上的商务服务平台,从模式上来讲具有非常完善的体系。既有广告公司,又有网络维护,还有电子商务公司,是以公司的名义设立的平台。从层级上来讲,它只有两层级,它的盈利模式很明确,有网络广告业务收入,有他人开微店、开微信公众号取得的利益,平台对所有到平台销售的商品都要经过审核,审核通过之后,商品以高于供应商的价格放到网上进行销售,从而赚取差价,产生盈利,再用盈利的一部分作为返利返还给会员。


  我们作为律师来分析平台的盈利模式,它是个健康的,能够创造经济价值的,可持续的运营模式,因此我觉得从这个角度上去辩护的话,至少还是有理有据的。以上我讲的这些给大家一个做个参考。好,谢谢大家。


  主持人:感谢各位律师的分享,今晚的讲座到此结束,让我们期待下周张元龙律师为我们作组织、领导传销活动罪司法实务认定的后三个焦点疑难问题讲座,谢谢大家,晚安。
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