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首页> 线上讲座> 公司辩护讲座> 集资诈骗罪中的员工犯罪的辩护思路(第38期)
集资诈骗罪中的员工犯罪的辩护思路(第38期)
发布:2018-05-11
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  主持人滑莹:亲爱的朋友,大家晚上好。欢迎大家准时收听今天的讲座。今天讲座的内容主要是围绕集资诈骗罪中的员工犯罪的辩护思路。


  首先介绍一下今天晚上的主讲嘉宾丁广洲律师.丁广洲律师是广东国晖律师事务所律师,专注于刑事辩护,曾办理过上海重大的毒品案件、河南重大非法经营案、深圳诈骗案,取得了改变罪名、不予起诉的重大成功,真正做到从被动辩护到有效辩护的转变。有影响的典型案例包括国内第一例P2P非法吸收公众存款案等。


  再介绍一下我们的今天晚上的点评人。今天晚上的点评人有三位律师,首先是阚吉峰律师,阚律师是我们上一期讲座的主讲人,山东求新律师事务所主任,中华公司辩护集资诈骗罪辩护联盟的秘书长,山东省泰安市律师协会刑委会副主任兼秘书长,山东省优秀律师。阚律师职业以来,专注于刑事辩护,长期的执业经历和数百起案件的办理,积累了丰富的办案经验和娴熟的理论知识,并善于刑事证据的分析推敲。阚律师以敬业的工作态度与良好的业务技能成功办理了多起无罪辩护、贪污贿赂、故意杀人案轻判有期徒刑等一批有重大影响的刑事案件,辩护结果深得当事人的好评,其刑事辩护事迹被《方圆律政》、《人民禁毒》等多家法律媒体专访报道。


  今天晚上的第二位点评人刘敏律师是广东宝言律师事务所主任,中华公司辩护联盟广东佛山市负责人,资深刑事辩护律师,中国政法大学法学硕士研究生,华东政法大学首期刑辩班学员,广东省律协青年律师工作委员会副主任,佛山市律协法律顾问委员会委员。


  第三位点评人是李靖梅律师,北京康达(西安)律师事务所的合伙人,中华公司辩护联盟陕西省联盟秘书长,毕业于西北政法大学。执业以来,参与了上百宗刑事案件辩护和代理,成功办理了多宗不捕不诉缓刑和无罪的案例。


  以上是我们今天晚上的主讲嘉宾以及今天晚上的三位点评老师,下面我做一下自我介绍,我叫滑莹,是青海辩理律师事务所的副主任,长期从事于刑事辩护的工作。我在青海这边呆了有六年多,我是山东人,在青海这边多年的职业经验,办理了多起重大复杂的刑事案件。





  主讲人丁广洲:谢谢张元龙主任的邀请!同时也感谢同行们在休息时间与我一起来交流和学习。我叫丁广洲,来自深圳的广东国晖律师事务所。相信绝大部分朋友与我相识都是从那份特别的法律意见书开始,网上流传的叫“奇葩”法律意见书。我想借助这个平台,对给我留过言、点过赞的领导、同行、朋友说声谢谢!你的不吝点赞让我很感动、很满足、很幸福!


  党的十九大刚刚闭幕,中国特色的社会主义进入了新时代,作为一名律师,同样肩负着新的责任和使命。奉法者强则国强,奉法者弱则国弱;律师兴则法律兴,律师弱则法律弱。让我们一起为中国律师的未来,中国法律的明天而努力。


  在讲课之前我想分享一段我近两年来的经历,应该说从2015年至2017年的上半年,几乎每天都在焦虑、迷茫、自卑中度过,怀疑自己的选择,怀疑律师这个行业,就像网上流传的一句话:最闹心的烦躁,是你不知道自己究竟在烦什么,就无缘无故的负能量爆棚。


  我讨厌我的大肚子,我讨厌每天几包烟,我讨厌我在法庭上的表现,说好的五年上一个台阶怎么就变成口袋越来越扁、脾气越来越大。看着自己身上一堆的肥肉,真不知道这个人是谁?好几次,我都真的狠狠的扇自己耳光,脸都打肿过好几次。


  行动是改变焦虑的最有效办法,我试着爬出这块淤泥,2016年底到2017年的年初我开始认认真真的陆续写了四份法律意见书。


  第一份写给深圳某区检察院批捕部门,公安机关以抢夺罪报批,审核时间的最后一天,我把我的不予批捕的意见递交区检察院,随后我给主办检察官打电话,主办检察官说这个已经开过会确定了批捕,我说没出正文之前,你看完我的意见书后再决定,检察官答应了,两小时后主办检察官给我打电话,从新开会,不予批准逮捕。


  第二份意见书是个私募基金公司涉嫌非法吸收公众存款罪,案件在区检公诉部门(批捕后才委托),我好像写了十页字左右的法律意见书,区检没有给我回复。后来,这个案件以集资诈骗罪移交市检察院,随即我出了第三份法律意见书,2017年上半年一个大概十来点种晚上,我接到主办检察官的电话,,(我们深圳的法官,检察官非常辛苦,所以对他们多些理解和包容),他说看到我的意见书非常感动,后来整个案件都在提取我的意见。


  第四份便是网上流传的那份“看不懂,拉到”的意见书。同样,主办检察官给我电话说,“你那份声文并茂的法律意见书我们全看了,我们现在把人放了。并开玩笑说,你得给我们再写点什么吧!后来,我写了封感谢信,题目叫”法治中国,一路同行”。实际上那不叫感谢信,那是法律人之间一种默契,一种约定,一种尊重和互相欣赏。


  自信就是这样慢慢来的,针对在公众场合说话紧张的情况,我开始每天朗读一分钟,现在坚持了有半年多了吧。同时我把吸了二十年的烟戒了,大概也有小半年了。“为了遇见喜欢的自己,改变从六十天开始”我在微信圈里开始公布我的减肥和其他计划,原来我的体重长期保持在180斤左右(身高172)现在好像已接近165斤,说好五年上一个台阶,终于在第六年开始显现。虽然和自己的目标还有一些距离,但我每天都在改变,更重要的因为改变而变得快乐。运气这东西说来很奇怪,最近两年我的另一个手机无缘无故从4g变为3g,不知道今年什么时候3g又变成4g.我们把这个g也说成季节的季,那么手机4g才算正常,反过来说三季的人算正常吗?今年我彻彻底底向过去的三季人说声“不拜拜”!


  我想和,我的亲爱同行们分享这一段的是,我想说:我们都是父母的骄傲,家乡的骄傲。我们本该是这个这个社会的精英群体,虽然理想和现实有一定差距,甚至我们还有不少同行还在为生计奔波。但不管中国法律走向怎样?对我们律师如何?我们都该当自强。但愿我的这段经历能给曾经迷茫或正在迷茫的同行们一个共鸣和激励,律途路上让我们一起给自己鼓劲,给自己喝彩,为自己加油!


  张主任给我的题目是“集资诈骗罪中员工犯罪的辩护思路”,讲到公司员工犯罪的辩护思路,可能我们大家都觉得确实没有什么好写的,为了给当事人或自己交差,说些主观上不知道呀,客观上和本罪没有关联性或被利用的工具什么的,甚至把家庭困难也搬上来等等不痒不痛的话,连自己都知道自己在糊弄自己。办案人员更是耳朵都听出茧来了。那么,这类犯罪律师该做些什么?在回答这个问题之前,我还得抛出一个话题来供大家思考。


  现在大家都在谈刑辩大覆盖,如果我们把这个话题当作一个案例,你会怎么看?我在网上看到不少相应的文章,对他人的文章我不好去评价,如果让我来写我会认为刑事大覆盖最大意义不在于保障了多少嫌疑人辩护权或叫人权,而是解决了多少律师吃饭的问题,一个国家如果连这个国家的律师最起码的吃饭问题都得不到起码的保障,这个国家还能还称法治国家吗?法律是来信仰的,如果一个国家的律师普遍想信仰法律而觉得信仰高不可高攀时,这是这个国家法律的悲哀。只有真正让法律人普遍对法律有了信仰,这个国家的法律才有希望,才能实现为真正意义上的公平和正义提供条件。


  再看一例。大家都看过《战狼2》,我最喜欢冷锋一脚把那个拆迁队长踢飞的那个镜头,这一脚提出多少国人敢怒不敢言的无奈,这是正气的一脚,感恩那些默默付出敢于担当的审核人员,你们是值得我们尊敬的人。如果把《战狼2》导演比作本案辩护人,那么那些默默付出的审核人员无疑就是我们讼诉人。这是我给检察院感谢信中一段话,你看看这“马屁”拍的,杠杠的,自己都不好意思。(开玩笑啊!)


  通过以上的两个例子,是不是感觉到这么一分析,好像说到更深一个层次或叫说到了事物的本质。其实,这就是律师的价值。正常来说,在律师没有形成专业化前,法官、检察官的专业水平普遍要高于律师。但是,律师的价值是有更多的时间去发现问题,去思考法律背后的意义,也就是我们所说的“法意”,这就是我们的优势。法官、检察官、律师分工不同,目的都是为了公平和正义。


  现在我们来看第一个案例:2016年底,黄某因涉嫌集资诈骗罪被深圳市某公安局羁押,黄某是出纳,负责收受客户资金后并开具发票等辅助性工作,工资5000元左右,公司出事后,包括黄某在内的29人几乎“一锅端”,如果你是黄某的辩护人,你会怎么辩?


  我的那份法律意见书辩护要点是:提出员工涉嫌犯罪在全国是个非常庞大的群体,这类案件都有涉嫌打击面扩大的嫌疑,这种后果导致在人民内部制造大量“敌人”,继而辩护人把它上升为,为曲解国家法律感到担忧,也为国家的前途和命运感到担忧。同时,提醒检察官作为这个社会的精英群体,应当在维护法律尊严上有所担当。


  有一段我们也讲到从刑法的主客观看:本案中从客观上讲黄某作为收钱的出纳,在这个犯罪环节中确实起了一定直接或间接的辅助作用,但从主观上说对于一个拿着三五千的工资农村小女孩来讲,她没有能力,没有条件,也没有理由认为自己是在犯罪,拿那么一点工资要坐牢,谁会干?谁傻呀?黄某就这么傻,她难道不知道刑法还有主观上“知道或应当知道”的规定吗?“应当知道”说不清了吧?刑法468条,总有一款适合你;好在刑法还有一条也适合你“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”你适合哪一款就看你的命了。我只能说“城市套路太深,建议还是回农村。”


  实际上,这块的辩点非常有限,几乎把公司员工犯罪法律规定的辩点都囊括了,辩护人这样写实属无奈,但也同时向检察机关表达了法律的某些缺陷性,同时也让检察官感觉到,你别糊弄我,就这点事,让他心里也不是很舒服。


  意见书开头:虽然对黄某不起诉或取保候审不抱希望,但受人之托,还是想代表黄某及其亲属表达她们的声音。结尾:你听得懂是黄某的幸运,也是我的欣慰。你听不懂,拉倒。很多人都留言说:“有骨气,很霸气”。


  我给大家讲一段我们中国的近代史,在抗日战争时期,侵华日军从1938年开始,有长达五年对内地重镇包括西安、重庆、成都等城市进行不间断的战略轰炸。


  我们的故事就发生在1940年7月24日,当日本空军再次如入无人之境的飞入成都时,出人意料的是,在日军32架的战机群中突然冒出一架中国战机,这名中国飞行员开着落后的战机单枪匹马杀入当时最为先进日军飞机战斗群中拼杀。


  这种明知不能为而为之的亮剑精神,正是一个民族的脊梁和希望。作为一名辩护人,当你认为有理由理直气壮的时候,你有责任表达出来,我认为这就是我们辩护人该有的精神。


  针对这个案例,大家完整的再来听我解读一遍我的那份特别的意见书的看法,说实话后面两个法律意见书都是听取周秘书长意见后临时加进来的,因为给我讲座时间有四十分钟,后想想完整来讲我的这两份意见书会让这个标题更丰满,而且不谦虚讲,好像确实写得不错,有位资深记者说,他看了十几遍。


黄某不起诉法律意见书

检察官:


  受黄某及其亲属的委托,广东某某律师事务所指派我为黄某提供法律帮助,接受委托后我多次会见了黄某,仔细阅读了相关案卷,虽然对黄某不起诉或取保候审不抱希望,但受人之托,还是想代表黄某及其亲属表达她们的声音。


  大概去年11月份接到好友打来的电话,说他表妹被抓了,希望我能接这个案件,在电话中我大概了解了案情,我告诉好友:这种案件我见多了,很多单位因涉嫌犯罪“一锅端”,你说她无罪吧?从法律角度看,单位成员不管你是从事什么工作的,直接或间接与犯罪都有一定的因果关系,人一但被抓,律师作用有限。(从这里开始已进入了主题,比较有用意的一句话就是,人一但被抓,律师作用有限,其实原文是律师没有什么作用,主要是说给检察官听的,有点像诉苦。)


  后来好友讲:“没关系平时会见会见她就行,找别的律师他们也掏不起律师费呀”。想想这位好友也是清华大学毕业的高材生,也担任领导职务,正好顺便我也想通过这个案例来告诉好友,我国法律的现状;我也渴望通过这个案例让他在日后工作中能更接地气,做事凭良心而不过于形式化,因此我接了这案件。(这段话明眼人都看得出来,就是说给检察官听的,做事凭良心不要过于形式化)


  最近有两个案例应当引起我们法律人的思考:一是天津涉枪案,二是内蒙古非法经营案。两个案例异曲同工,严格从法律字眼看,他们构成犯罪并无不妥,但为什么在老百姓眼中会有那么大的反响?是法律本身的问题还是运用法律的人出了问题?


  当驾驭国家法律机器的法律人眼中认为是正常时,每一步似乎都沿革多年,大家都是在执行命令,按章办事,而普通民众认为结果难以接受时,一定是某一方面出了问题。(把当时热议两个话题引入,并反问,为什么法律人眼中正常的事在老百姓眼中会无法接受?为自己的辩点做好铺垫)


  本案中从客观上讲黄某作为收钱的出纳,在这个犯罪环节中确实起了一定直接或间接的辅助作用,但从主观上说对于一个拿着三五千的工资农村小女孩来讲,她没有能力,没有条件,也没有理由认为自己是在犯罪,拿那么一点工资要坐牢,谁会干?谁傻呀?黄某就这么傻,她难道不知道刑法还有主观上“知道或应当知道”的规定吗?“应当知道”说不清了吧?刑法468条,总有一款适合你;好在刑法还有一条也适合你“但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。”你适合哪一款就看你的命了。我只能说“城市套路太深,建议还是回农村。”


  每次接待公司员工涉嫌的犯罪,看到他们亲属的绝望,失望和对法律的疑惑我的心情很沉重,我想到了一个词“人民内部的敌人”,指的就是现在的犯罪分子,可很多“敌人”是好人,尤其是公司犯罪中的很多普通的员工,让这些人背负“一世”罪名这公平吗?


  于是我还会想到这个国家主人翁是谁?换句话说谁能决定国家的命运。历史证明决定国家命运的是人民。回顾近代史不管是八国联军还是日军入侵为什么会有那么多中国人帮助侵略者打中国人?或许能从本案找到部分答案。(谁能决定国家命运,是执政党还是国家领导人?)


  本案中是典型的公司犯罪中牵扯到普通员工犯罪,在我国这不是个案,是一种普遍现象。原则上公司犯罪除了股东和部分高管可能归罪外,抓捕普通员工都可能算是一种打击面过大的嫌疑。


  法律是什么?法律来源于生活,法律服务于生活。法律对于老百姓来说就是“心中的那杆秤”,公道自在人心。我想表达的意思是普通员工涉嫌犯罪这类案件是一个庞大的群体,除了他们本人,还有他们的亲属。如果动不动就构成犯罪,他们还会相信法律吗?我们很多法律人一直在抱怨国家对我们法律人重视不够, 我们扪心自问,作为这个国家精英群体,有多少在维护法律尊严上敢于担当。(网上的把这段话去掉了,如遇战时他们还会站“人民”这边吗?)


  我知道,这是一篇不符合标准的法律意见书,可我该说什么呢?讲法律我们都清楚黄某构成犯罪根本不是问题,就像上述的天津涉枪案、内蒙的非法经营案,如果不是迫于舆论压力可能会改判吗?可普通民众不知道的是,这样案例常常都在发生,只是他俩幸运一些。


  之所以不想去遵规守矩去写意见书,我知道那样作用几乎为零,既然去做无用的工作,还不如用法律人特有方式与同为法律人的你进行对话,你听得懂是黄某的幸运,也是我的欣慰。你听不懂,拉倒。



   现在我们讲第二个案例,也是在2016年底深圳的一家私募基金公司因涉嫌集资诈骗罪立案调查,我的当事人是公司的执行总裁,拿工资、拿提成,但不是股东,也就是我第二第三份法律意见书那个案件。


检察官:

  

  广东国晖律师事务所受林某某及亲属委托,指派丁广洲律师为林某提供法律帮助,接受委托后我查阅了相关案卷,多次会见了嫌疑人(林某),对案情有了清晰的了解。


  由于本案作为继p2p网贷平台后又一类国务院提倡的金融改革创新平台私募基金公司涉嫌犯罪,也引起了辩护人足够的重视,据辩护人了解,目前、因私募基金公司涉嫌犯罪并不多见,在私募基金公司如火如荼的今天如何防范不走p2p网贷平台犯罪率高的老路,除了平台本身依法合规外,也给我们办案人员提出了更高的专业要求,既要精确的打击犯罪保护人民财产安全,又要避免冤假错案的发生,防止打击面过大。


  改革创新,法律先行;深圳作为我国金融改革的排头兵,深圳法律人也同样肩负着为国家的金融改革创新保驾护航的责任,这也是历史赋予我们这一代法律人的职责和使命。


  一、对本案总体看法


  辩护人查阅相关案件后,认为公安机关在处理这个案件中非常妥当,从事发到立案给予北方某某公司充足的缓冲时间,既是对投资人有个交代也是在对公司负责,没有对风控部负责人,投资部负责人等高管进行抓捕,没有像p2p网贷平台很多“一锅端”现象,防止了打击面过大,体现了深圳公安在处理新型行业犯罪中应有的谨慎和能力,我虽然作为嫌疑人的辩护人仍为深圳公安的所为点赞。


  客观地讲刘某、陈某、史某、一开始出发点都是想成立正规的私募基金公司,通过募集公众来的资金再进行投资盈利,在对外宣传中虽然有很多夸大宣传之处,期间也包括变相的保本付息的承诺,对不特定人群募集资金等违规行为,但上述所有的行为都是市场经济条件下的一种运营模式,这也算是这个行业普遍存在的潜规则吧,现实中没有包装,哪来客户?假如平台没有出现资金不足情况下,最多也只是违规行为。


  本案中在资金本身已经出现危机情况下,仍隐瞒真象拉张某入伙,招聘林某等也是想把公司运营下去,单纯这方面讲,本案中从主观角度看公安机关起诉意见书所说的“为实施集资诈骗成立北方某某公司”是不客观的。


  二、对于几位股东的看法


  集资诈骗与非法吸收公众存款最大的区别是“是否存在非法占用为目的”,本案中几名股东张某、陈某、史某不同方式占用了社会不特定公众的资金,在客观上符合集资诈骗罪相关特征,对于股东刘某虽然没有归案,但没有证据证明他有非法占用的相关证据,应定非法吸收公众存款罪更为客观。


  三、对于三位非股东看法


  本案中公安机关起诉意见书最大亮点就是把陈某定性为“非法吸收公众存款罪”,是对刑法规定的“罪刑相适用”最好诠释,公安机关除了打击犯罪对法律的把握也较为精准,这也是辩护人为公安机关点赞的理由之一。对于纪某某也有相关证据证明有非法占用投资人款项,符合集资诈骗罪相关特征;对于林某没有证据证明有“非法占用投资款项”证据,起诉意见书一并把林某定性为集资诈骗罪不客观。


  四、对于林某在本案中作用的看法


  (一)是否构成集资诈骗罪的看法:


  1、是否明知资金不足且无真实投资情况:2015年8月由史某招聘林某进入公司,以虚构给予股份,公司股东陈某多个矿业实力雄厚且个人承担无限连带责任为诱饵,使林某完全相信公司的实力,加盟北方兴茂公司后一是由于时间短的原因,二是林某也没有相应的权力和能力真正了解投资款的去向和目前公司资金不足的现状,三是公司2015年4月已经获取私募基金牌照,可以合法发现基金产品。以上足以让林某产生错误判断。


  所以起诉意见书提到“张某、陈某、史某、刘某、林某在明知公司资金不足,且无真实投资情况下,仍对外推广公司理财产品”其中认为对非股东的林某“也知道公司资金不足且无真实投资”是不客观,不科学,不公平的。林某才是被史某一伙欺骗的最大受害者,林某本人及家人还有我这个深入案情后的辩护律师也深深为林某喊冤。

 

  2、是否有非法占有为目的:没有证据证明林某占有了投资款,实际上作为销售部负责人没有权限也没有能力占有投资款的可能,即使说好的业绩提成也只要到一部分。那么业绩提成是否算非法占有呢?虽然没有相关的解释和规定,但根据生活常识也能推断业绩提成只是代表一个人的劳动报酬,我想这方面也不用过多的解释。

 

  3、关于是否构成集资诈骗罪共同犯罪问题:要回答好什么是共同犯罪问题很难!这个非常纠结的问题,由于相应规定含糊不清,恐怕是仁者见仁、智者见智。在法律人眼里用的是“法意”,在老百姓眼里是内心感受的公平正义,也可以说是用“良心”感受,两者异曲同工。


  根据《全国法院审理金融犯罪案件工作会议纪要》其他直接责任人员是指在单位犯罪中具体实施犯罪并起较大作用的人员,既可以是单位的经营管理人员,也可以是单位的职工,包括聘任、雇佣的人员。应当注意的是,在单位犯罪中,对于受单位领导指派或奉命而参与实施了一定犯罪行为的人员,一般不宜作为直接责任人员追究刑事责任。从以上可以判断直接责任人员有关认定有些含糊不清,尤其是作为打击犯罪职责的公安机关,往往只从表面上认定,比如依据名片,公司架构,而不从实质上对嫌疑人在公司作用去判定,很容易造成打击面过大,过滥现象,


  如何理解其他直接责任人员:依据法意辩护人认为参与的行为发生的结果具有直接性、参与中其作用的重要性及主观责任的严重性作为认定其他直接责任人员认定的标准,(1)参与行为的直接性:应该以构成犯罪事实的结果具有直接性,也就是说林某参与的行为与犯罪结果具有必然性或唯一性.(2)参与行为的重要性:一个公司与其组成人员之间本具有相互依存、相互独立的关系,单位犯罪参与人之所以应该对单位犯罪承担刑事责任就在于其意志和行为被集合转化为单位犯罪意志及犯罪行为,也就是公司直接责任人员的行为与单位犯罪之间具有内在一致性,才符合犯罪构成要件。本案中林某没有授予对应的权限、职责和权益。(3)主观责任的严重性:在单位犯罪意志形成过程中,单位工作人员具有相同的犯罪主观方面认识与意志,并将其转化为单位犯罪主观方面构成事实才能认定是否主观责任的严重性.


  本案中林某作为实质上的第三业务组负责人仅负责公司‘融”部分而没有参与到‘投”部分,作为核心部分的‘投”作为实质上只是业务员身份的林某是无法知道公司投资去向的,而公司出问题恰恰是在‘投”方面,因此林某在公司的作用不具有引发犯罪的直接性.(4)林某担心公司投资去向不明担心客户受到损失,曾代表客户多次前往公安,经侦报案, 林某的行为进一步说明除主观上没有犯罪故意外, 也没有在行为上与单位犯罪之间具有内在一致性.综上辩护人认为林某主观上没有犯罪的故意,客观上其行为与单位(或其他股东)也不具有一致性,因此辩护人认为, 林某不构成集资诈骗罪的共犯.


  写到这里似乎讲清楚了又似乎又缺了点什么?本案属单位犯罪?当然不是。是个人犯罪吗?好像也不能完全的把单位割裂开来。严格地说应该是介于单位与个人之间交织在一起的犯罪属性,因为个人犯罪是依托单位这个平台,但又不是单位高管集体的意志表示。那么林某和谁一起犯罪构成共犯?答案是:没有。


  《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第四条第八款:集资诈骗罪中的非法占有目的,应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的,对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚;非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的,其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的,对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。进一步说明了林某不构成集资诈骗罪的共犯。


  五、关于本案有关林某的几个小细节


  1、林某的手机始终是畅通的,公安局了解情况随叫随到。(抓获经过)


  2、林某代表投资者多次分别到梅林派出所,福田经侦报案。(报案材料,照片)


  3、在案件中有提到林某这个名字,这个名字因“迷信”这几年一直在用,与这个案件实无关联。


  4、史某有一份笔录中提到林某接替他后掌管公司全部事物,包括财务状况是没有根据的,他已经离职。


  检察官:你们每天都面对着大量案件,作为律师相对比较时间比较充足,这个案件的案卷我看了多遍,希望我的法律意见对你理清案件事实有所帮助;


  这几年有关部门一直呼吁建立法律共同体,检察官与律师、法官与律师及之间通过良性的相互沟通来最终达到习主席提出的“让每一个案件都体现公平正义”目标,如果真有那么一天那该是法律人多么荣耀的事情!


  前几天以“审判为中心”刑事诉讼改革意见刚刚对外公布,意在破除以“侦查为中心”的顽疾预防和纠正冤假错案。公检法“分工负责、互相配合、互相制约”为原则。这个意见的提出是我国法治进程的重大突破,也是体现我们法律人应有的地位和价值。


  现实中我们律师地位还是很低,嫌疑人亲属宁愿“找关系”也不信律师。对于这个案件你会怎么看,我是忐忑的,因为根据经验我们律师作用有限,很多律师早已麻木的凭着良心帮助走完全程就算尽到了职责。


  但作为对法律当作信仰的律师,他不是为某个当事人、为某个案件,他是在通过一个案件在与另一名法律人进行对话,就像今天的我和你。


  回到这个案件辩护人认为林某不管是主观上,还是客观讲林某都不构成犯罪。


  法律是什么?法律来源于生活,法律对于老百姓来说就是“心中的那杆秤”,公道自在人心。谢谢!



  这个案件的法律意见书还是比较长的,但是我认为还有个很大的缺陷,这快检察官还和我沟通过,我原来的意见书最后结论是我的当事人构成非法吸收公众存款罪,但是当事人坚决要我做无罪辩护。


  其实,这是个险棋,当律师凭经验判断这个案件不可能会无罪时,一定要理智退其次,好像李天一这个案件就吃了这方面的亏。果不其然,检察官看到我材料后在他退回公安的补充材料中特地要求补充对林某不利的证据。


  最后我当事人还是按非法吸收公众存款罪提起公诉。上面讲到检察官打电话听取过我的意见。


  这份意见书第二个注意点是主体职位上从执行总裁,辩为业务主管。


  第三个注意点是,重点阐私募基金公司与p2p公司的区别,具体到把融资部分和投资部分分割开来,因为我的当事人只是负责融资部分,而公司虚构事实等出事的恰恰是在投资部分,因而我认为我当事人不构成犯罪。这个观点得到公诉机关的重视,主办检察官特地和我探讨过这方面专业的事。


  所以,是不是给我们这么一个启示,新型犯罪对于办案机关和我们来讲都是一片空白,你的观点是否专业可能决定案件的趋向,甚至影响到一个行业。


  第四个注意点是我花了大量的篇幅写专业法律方面的意见,包括公司犯罪中直接人员认定的理解,犯罪主观方面的认定,都没有得到检察官的认可。所以还是我自己的那个观点,相对来说用法律打动办案机关不是我们的优势,不该成为我们办案思路的常态。


  第五注意点主办检察官给我打电话说了多遍,说是被我意见书感动了,我想就是法律之间坦荡的真诚对话。

 
  案例讲完了,我们把主体思路拉回来,对于犯罪中的辩护思路,可能每个人都有不同的理解和看法,每个律师都应该是一个独立的个体,一份好的意见书或辩护词离不开你对法律的理解,离不开你对执业的看法,甚至还离不开你的经历和阅历。


  今年年初,在惠州有一个二十年前的杀人案,一家三口在小卖部被杀,嫌疑人也有三位,其中一位家属找到我,要我为他老公辩护,我提出一个要求,要全力赔偿受害人。这位家属说除了一套老家的商品房(农村还有套房),没有什么值钱的东西,我就说那你就把他卖了,她说,那我总得给孩子留点什么?我说:“你把房子卖了全部赔偿给受害人亲属就是给孩子留下最宝贵的财富,就是对孩子最好的教育,如果你这样做我可以不收律师费。她听后呜呜的大哭起来,她说你是个好人,但我没有福分请到你,我不知道我这样做合适不合适?但就针对这个问题我向大家抛出来思考。律师的职业操守在那里?换句话说律师什么该做什么不该做?


  什么是法律?我理解的法律是为统治阶级服务的,但统治阶级又与人民利益相统一的,也就是说只有与人民利益上达到双赢或多赢统治阶级才能长久。法律是什么?法律是老百姓心中的一杆秤,公道自在人心。后来的感谢信也进一步说到,治国理政,法治国家也好,人治国家也罢,其核心就是赢得“民心”。正确的适用法律就是赢得“民心”的最有效手段。


  辩护人和当事人的关系认识,要防止辩护人把个人感情投入到同情当事人,甚至把当事人的事当作自己的事来做。这样做的后果恰恰害了你的当事人,我上面意见书曾经的这段话打动过检察官。“但作为对法律当作信仰的律师,他不是为某个人,为某个案件,他是在通过一个案件在与另一名法律人进行对话,就像今天的我和你。很显然,这位律师是为了公事,没有私心,且每个法律在自己的内心世界里,都有一个法律梦,很容易引起大家的感慨和共鸣,办案人员一般会对这样的律师另眼相待。


  我再简单说下我对律师与检察官和法官关系的看法,我的意见书和辩护词基本都会体现法律人的字眼,确实“律检法”本来也都是司法考试这个“母亲”生的,他们不是对立的,是“兄弟姐妹”,大家分工不同,其职责都是为了维护法律的正确实施。


  以上几个问题都是我个人的看法,我认为法律的精髓是在法律之外,它来源于生活,服务于生活。每个刑辩律师都应有自己独特的看法和处事,如果没有认真考虑过这些问题,我建议尽快把自己内心的真实认识固定下来,唯有属于自己的东西才有灵魂。有了灵魂,我们就可以勇敢的拿起武器,为了法治,为了我们心中理想去战斗。


  最后,就以每天陪伴我从自卑走向自信的心灵鸡汤作为今天的结束语,与大家共勉。我们有幸生活在这个伟大的时代,一起见证并参与习主席带领我们共筑中国梦。作为法律人,在这激情燃烧的岁月里,让我们的理想、我们心中的法治梦与这个时代同行。你好!你的家庭才会好!你强,中国律师才会强!你对法律怎样,中国法律就怎样!加油,自己!加油,中国!谢谢大家!





  点评人阚吉峰:尊敬的各位律师朋友,各位法律界的同仁,大家晚上好。非常高兴又和大家相聚在公司辩护联盟的微信群,和大家一起探讨集资诈骗罪案件的相关辩护话题。我简要地谈一下我个人的一些观点,刚才丁主任谈到了关于集资诈骗罪案件员工犯罪的辩护思路,我个人认为这个点非常的好,因为在集资诈骗罪案件当中,员工犯罪或者员工参与犯罪的情况比较普遍,对于员工涉案的辩护思路,我结合刚才丁主任的分享,从以下三个点展开:第一,如何通过在案证据展开脱罪辩护,第二,如何为员工做罪轻辩护,第三,对员工涉案犯罪的量刑辩护。


  第一,如何通过在案证据展开脱罪辩护。


  对于员工涉案的脱罪辩护,主要看在案的证据是否有进行脱罪辩护的空间,要求律师认真的梳理和分析在案证据,查证有没有这方面的空间。具体的辩护思路可以从以下几点展开:


  员工主观上是否认识到自己的行为是一种犯罪。律师在梳理证据的时候,要查证员工本人的供述,还要查证有没有客观的证据来加以佐证。首先要查证涉案的公司在工作分工上是否明确,比如从员工所在的岗位性质及工作内容是否可以推断出该员工知悉公司存在非法集资的行为。如果通过在案证据查证出该员工不了解或者说不知悉公司存在非法集资的行为,我们就可以利用这个证据对此展开一个脱罪化的处理;其次,还要查证该员工在公司工作期间的状态,如果其获知了公司存在集资诈骗的情形之后马上离职,则我们可以针对此点展开脱罪辩护;再次,如果该员工知道了其所在的公司存在集资诈骗行为,拒绝执行上级主管交待的工作任务,这一点就是员工对非法集资行为的态度,这个态度决定了他是否参与实施犯罪行为;第四,查证员工在客观上有没有实施非法集资的行为,有没有教唆或者指使帮助他人实施这种犯罪的行为。如何对上述几点进行查证?可以通过以下两点来加以佐证:首先,可以利用员工的工作的性质包括工作的内容查证,比如在一个公司当中,公司在非法从事集资诈骗活动的时候,错过该员工的工作环节直接进行,或者公司利用一部分合规的项目来实施一些违规的行为,该员工他本人不知悉,我们可以以此作为一个辩点。其次,对公司支付给员工的薪酬加以论证。比如一个公司支付给员工是一个正常的薪酬,那么该员工如果在公安机关供述的时候对公司从事集资诈骗的行为予以否认,我们就完全可以通过公司支付给该员工的薪酬来加以佐证。因为如果正常的一个犯罪行为,公司支付给员工的薪酬往往会比较高,否则该员工不会为了公司的利益个人冒如此大的风险,所以从他的薪酬就可以推断出该员工在主观上是否明知并且已经实施了相关的犯罪行为。第五,考察员工所履行的工作职务与犯罪结果之间是否有刑法上的因果关系,我们在从事相关辩护的时候,这个点尤为重要,因为在这种公司中一般的工作人员,无法接触到集资诈骗的行为,比如公司的保洁人员,从工作性质上看和非法集资的犯罪行为没有任何的关系。第六,关于公司的管理人员,比如说高管或者总监,从他们的职称上能否推断出是否从事了这种犯罪的行为。虽然他们是公司的主管人员,但是并不一定就直接介入了本案的非法集资行为,所以我们律师在查证的时候还应当注意到这一点,就是他是否从事了该行为。


  第二,对员工犯罪做罪轻辩护时可以考虑的几点。1、员工在集资诈骗罪案件当中是否起到了次要或者辅助的作用。2、看员工所实际参与的非法集资的犯罪金额,从数额之辩来降低他的量刑。此前我本人也写了一篇文章《关于集资诈骗罪案件犯罪数额的认定》,以此作为精细化辩护的一个要点,金额是可以展开罪轻辩护的一个非常重要的点。金额的计算除了之前我在文章当中写的一些点之外,还可以考虑从员工的入职时间,包括他在公司所从事的具体职务和地位,或者说所在的工作部门来划分他是否参与了相关的犯罪数额。


  第三,关于集资诈骗罪的量刑辩护。首先要围绕该员工是否具有自首、坦白、立功等相关的从轻或者减轻处罚的情节来展开。在量刑辩护当中关于是否具有从轻或者减轻处罚的这些情节,我本人的经验是坦白的情节也可以作为量刑辩护的一个非常重要的辩点。因为在这类案件当中,侦查机关一般在立案的时候只掌握案件的一小部分事实,对于该案件所有被告人所参与实施的犯罪行为需要在立案之后进行大规模的查证,如果有一些员工在到案之后如实供述了,就存在了坦白的情节,所以坦白情节在这类案件当中还是非常的重要。


  以上就是在集资诈骗罪当中员工涉案之后如何对员工的行为进行脱罪或者罪轻甚至量刑上辩护的一些辩点。我今晚的点评就到此,谢谢各位。





  点评人刘敏:各位律师大家晚上好,很感谢公司辩护联盟提供了这样一个平台,让大家一起来听业内的专家谈集资诈骗当中涉及到员工诈骗的辩护问题。作为集资诈骗类的辩护,其实从常规上来讲,我们肯定首先是搜索所有的法律法规,但是集资诈骗并不是一个单纯的罪名,它涉及到很多关联的罪名,也就是说如果集资诈骗能够涉及到脱罪,有可能采取的方式方法就包括罪名的改变,例如将非法集资就变成了非法吸收公众存款,这样的话也可以达到比较有效的效果。


  至于辩护的思考方向,集资诈骗特别重要的主观目的就是“故意”,在辩护当中用犯罪嫌疑人的供述来指证到底是否存在故意、非故意还是过失等等这些其实并没有太多的说服力。真正的故意其实是一种行为的结果,也就是说我们要证明他没有主观上的故意,更多的程度上我们要从证据方面着手,来看犯罪嫌疑人对于这个非法集资的项目或者单位有没有进行考察?


  非法集资的案件有一个普遍的特点,就是涉案的金额一般都比较大,涉案的人数也比较多,相应来说受害人也会比一般的刑事案件多很多。那么在这种情况下,作为辩护律师除了要考虑刑事犯罪的辩护之外,在实务方面还要注意我们的案件是不是受到了其他因素的影响,比如说作为受害人对公安、检察院或者法院施加的一些压力。作为辩护律师来讲,不要惧怕这个压力,能够实事求是地去查证这个证据。


  对于员工涉案的集资诈骗案件怎么去辩护,我谈一点自己的想法。要着眼于司法鉴定方面,我发现我经手的几单案件当中凡是涉及到员工这一块,基本上都是没有司法鉴定报告的。因此,我会把鉴定意见作为一个主攻对象。


  首先,考察鉴定书的制作单位和制作人,比如查看司法鉴定人的名录。鉴定人鉴定机构是不是都符合法律的要求,除了在系统上查询之外,还可以用信息公开这种行政方法去申请行政机关实时公开,从而来对鉴定人的鉴定机制做一个审核。这里有一点大家要注意,去年我国的司法鉴定程序通则就已经出台适用了,在这个司法鉴定程序通则当中,对于可以申请回避的对象,将鉴定机构排除在外,我们只能针对司法鉴定人提出回避申请,所以虽然这个通则的效力只是司法部制定的一个文件,但是对于我们辩护律师来讲,可能还是会有一定的限制,以前我们常用到的鉴定机构和受害人之间是有密切关系,有利益冲突的回避申请现在不一定能够用得上。


  其次,所有的鉴定必须要有一个合法有效的委托书,从程序上来看,就是鉴定意见形式上是否完备,是否具备鉴定事由、鉴定机构、委托人、鉴定的方式方法、甚至意见上面是不是有鉴定人的签名盖章等等。如果没有具体明确的委托函也就说明委托事项可能存在着不具体不明确,甚至所托非所见。一般而言,这是属于可以去重新做鉴定的情况,更简单的处理是属于可以补证的情况。那么到底作用在哪里?并不是说可以据此对这个证据予以排除或者认定他是非法证据等等,我会指出因为委托函不存在,所以对于委托机关的具体委托事项是不明确的,是存疑的,既然是存疑的,那么这张证据就不应当作为定案的依据。从存疑的角度来分析,现在的案件缺乏一定的要件,我觉得这样的效果可能比我们单纯的排除非法证据要好一点。


  第三,我们现在鉴定用的方法并没有明确的指出是用的哪一种方法,是国标还是行业标准,或者说业内的通行方法,又或是直接用他们这个机构多年经验的总结等等,但按照司法鉴定程序通则明确的规定,现在能够采用的技术标准必须是按照顺序来的,第一是国标,第二是行业标准,第三是行业内通行的方法,如果出现有国标也有行业标准同时并行的情况下,这个时候就一定要注意先后问题,国标必须是先适用的,如果司法鉴定中鉴定单位并没有按照这个顺序来适用标准,我们也可以对这个证据提出质疑。


  第四,司法鉴定中送检的材料是有问题的,比如我们现在所涉及到的非法集资的案件,因为它的凭证特别多,犯罪嫌疑人可能存在毁匿财务账册的行为,所以导致送检材料的来源不一定明确,内容也不一定充分,甚至有的来源可能是受害人提供的。那在这种情况下,如果公安机关的扣押清单没有和送检材料对应起来,我们就可以说鉴材不真不全不充分,因此审计的结果也是不完整不确切不客观的。


  综合这些方面的内容,我们就可以对鉴定或者审计去做一个证据上的打击,从而达到从降低涉案金额的目的。我的点评到此结束,谢谢大家。




  点评人李靖梅:感谢中南刑辩论坛这几年坚持不懈为大家举办法律课堂,让大家在刑辩的路上成长成熟。针对丁律师的讲座,我从法学理论上谈两点自己的看法。


  集资诈骗员工犯罪确实是一个很好的辨点,尽管在实践中有的员工最后成立了证人的角色,有的员工被列为犯罪嫌疑人,比较好的状况是经过律师的努力之后从集资诈骗罪改为非法吸收公众存款罪的罪名,但是无论它的结果是怎么样的,这其中都少不了法律的尊严。我们一定要在尊重事实的基础上,尊重法律,作为辩护人认真地提出自己的辩护观点,公诉人法官也会认真对待,尊重我们的劳动成果。


  目前大量针对各种新型法律问题而制定的社会法律规范也越来越多,而本次讲座中集资诈骗员工犯罪这个辨点,我说一下关于法学理论方面的一个问题,就是法律意识。法律意识属于社会意识中的一个特殊形体,法律意识根据专业化和职业化的不同,有职业法律意识和非职业法律意识之分。职业法律意识是指法官、检察官、律师、法学研究与教学人员等专门法律工作者的法律意识,而非职业法律意识是广大的民众对法律现象最一般的理解。我国历史上最早向大众普及法律知识,培养社会法律意识的两位代表人物。郑国的子产,他铸了刑书,晋国的赵鞅,他铸了刑鼎。两位都是为了打破法律的神秘面纱,让社会大众知晓法律规范是什么,什么可为什么不可为,从而培养社会的法律意识,使人们知道如何保护社会、自己和别人的利益。在拥有职业法律意识的专业人士公检法机关工作人员承办刑事案件中,面对集资诈骗中被涉嫌犯罪的打工者时,应当认真考虑这一因素。


  第二个法学理论方面的观点就是违法期待可能性。如果员工迫切需要这份工资来维持自己的身体和侵犯他人财产权益这两个法义之间发生矛盾冲突时,生命权大于财产权。员工可能知道也可能不知道自己正在帮助单位侵犯他人的财产权益,在这种情况下,对他的违法期待可能性可以从违法阻却事由和量刑轻重两个方面提供辩护观点。


  尽管我国法学界对违法期待可能性还没有明确,但是在刑法第16条不可抗力的规定和刑事诉讼法第15条第一款“情节显著轻微危害不大不认为是犯罪”这几款法律条文上面都彰显了违法期待可能性在实践中的价值,所以集资诈骗犯罪中员工涉嫌犯罪,我们必须考虑非法律意识性和违法期待可能性这两个辨点在实务中的重要性。


  我的点评到此结束,谢谢大家!


  (以上是中华公司辩护联盟优辩系统第38期讲座文字版,由联盟秘书处整理编辑)

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