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“非吸”辩护的细节问题(第36期)
发布:2018-05-11
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  主讲人张宇鹏:大家晚上好,我是北京市尚权律师事务所的律师张宇鹏,非常高兴再次来到中南刑辩论坛群跟大家一起探讨金融犯罪的辩护问题。今天,我也是受公司辩联盟的张元龙主任的委托,跟大家再次探讨一下非法吸收公众存款罪的辩护问题。之前已经有多位的资深律师对这一问题进行了授课,相信在关键的问题上,大家都已经进行了非常详细的探讨。我今天主要是结合自身的办案经验跟大家分析辩护的细节问题。


  一、金融犯罪问题  


  扰乱金融市场秩序的犯罪行为所指的其实就是刑法中破坏金融管理秩序罪。那么非法吸收公众存款罪是破坏金融管理秩序罪中最为突出的犯罪之一,特别是借助互联网这个平台在近几年有愈演愈烈的态势,因此这个罪名值得我们多次深度地进行探讨和研究。


  在探讨这个问题之前,我觉得大家有必要了解几个小问题。首先,什么叫金融犯罪?我们都知道金融犯罪规定在刑法的第三章第四节和第五节中,包括了破坏金融管理秩序罪和金融诈骗罪。一般来讲我们说金融犯罪是指:行为人违反金融法规,以金融秩序为单一客体触犯刑法并应当负刑事责任的行为。此外还有一个单行刑法,指的是骗购外汇逃汇和非法买卖外汇犯罪。之前北京著名的盘古氏案就是骗购外汇罪。那么问题来了,什么是金融秩序?什么是金融?只有搞清楚这几个问题,我们才能更好地理解罪与非罪等问题以及非法吸收公众存款罪的金额计算问题。


  

  金融秩序指有关融资方面的法律秩序,是由以下几个组成部分共同构成的一个统一体,包括:股票发行交易秩序、债券发行交易秩序、基金发行交易秩序、保险管理秩序、民间借贷秩序,这听起来是一个比较复杂的东西。那什么是金融?百度百科上的解释是指货币的发行、流通和回笼,贷款的发放和收回,存款的存入和提取,汇兑的往来等经济活动;是对现有资源进行重新整合之后,实现价值和利润的等效流通,实行从储蓄到投资的过程,狭义的可以理解为金融是动态的货币经济学。最后,一个结论说金融是人们在不确定环境中进行资源跨期的最优配置决策行为。我觉得总结为一句话更好理解:金融其实就是货币的流通或者说是货币有价值的流通。我们把金融作为这个前提来理解的话,后面罪与非罪的问题以及如何算资金的问题就很好理解了。我们后面会谈到此如何应用这句话,非法吸收公众存款罪在刑法中规定只有一句话:非法吸收公众存款或者非法变相吸收公众存款扰乱金融秩序的行为。


  二、非法吸收公众存款罪的核心内涵



  

  下面,我想就一个案例来进一步了解非法吸收公众存款罪的核心内涵到底是什么?我发了四张图片是关于北京安昊控股有限公司非法吸收公众存款案的一个新闻报道,这是我近期在北京办理的一起非法吸收公众存款罪的案件。这个案件目前还没有最终的判决结果,我发给大家的都是来自于网络媒体的报道。这个控股公司是2015年1月21日成立的一个从事实业投资金融服务商贸服务有关业务的一家公司,它在北京有十二家子公司,它的经营方式是通过聘请明星、退休领导干部进行线下和线上的宣传,甚至在央视打了广告。它的理财产品有乐盈通这种短期收益的产品,也有盈通、双气通这种长期的产品,但是核心的还是委托投资返本返息。二号控股公司的投资项目主要有两个,一个是安徽金寨的扶贫项,一个是三门峡的地坑院巷。经过记者调查了解都是真实存在的,并且与安昊控股公司都有过一定程度的接触,但最终的调查结果显示安昊控股公并没有实际向这两个项目投入一分钱。后来安昊控股公司举报投诉甚至上公安机关控告。在2015年,丰台区公安局受理了这个案子,同年丰台去检察院向法院提起了公诉。“自2015年1月到2015年12月安昊控股公司的法定代表人郑见智在丰台区安昊控股有限公司伙同被告人陈某某违反国家法律规定将虚假投资项目包装成理财产品进行销售,并承诺以还本付息为诱饵,通过媒体宣传培训讲座,业务员推广,并以此方式非法吸收公众存款后因资金链断裂,致众多投资人钱款无法返还”,这是起诉书中的一段内容。安昊控股公司的行为是一个非常典型的变相非法吸收公众存款的行为。首先看一下安昊公司的经营方式是投资理财产品,他的经营范围不包括可以吸收资金,它的产品特点是按照季度月度到期给客户返本还息,它的经营特点包括聘请明星、领导干部进行宣传,在央视进行公开宣传,客户群体就是普通群众和社会公众,因此它是非常典型的具备了非法吸收公众存款的条件。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条对什么是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款进行了四要素的界定,但我们如果单凭这四要素来看的话,会发现目前有很多众筹、基金符合这四要素的特征,比如说:轻松筹、微博筹款、朋友圈筹款甚至共享单车这些存在的资金项目已经是游走在非吸的边缘了,此外,前阶段在微信中盛传的五行币,媒体界定为一种非法传销行为,但实际上在我看来他也具备了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的这四个基本特征。当然光具备四个基本特征,只是具备了一个形式,还不能完全确定它就是一个犯罪行为,司法解释的第二条规定一共列举了十一种条件,只要符合任何一种条件并且具备了非法吸收公众存款的四个特征,就要以非法吸收公众存款罪来定罪处罚。我们今天这个案例中安昊控股公司就符合了第九条以委托理财的方式非法吸收资金的情形。


  其他的十一种情形的有几条我想跟大家重点说一下:


 首先,第一条即不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的,以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的,这种形式是随着房地产市场的火爆而产生的一种新型的犯罪形式。


  其次就是第六条:不具有募集基金的真实内容,以假借境外基金发送虚构基金等方式非法吸收资金的。2008年左右,有一个轰动全国的万里大造林案。它符合司法解释十一条之中的第二条和第三条:以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的;或者是以待种植、租种植、联合种植等方式非法吸收吸收资金的。当时万里大造林是内蒙古政府大力扶植的一个项目,最终也是因为资金链断裂,导致众多的投资人投资无法收回,当时定的罪名是非法经营罪。非法经营罪跟非法吸收公众存款罪确实是有很多相似之处,应当说非法吸收公众存款罪是非法经营的一种特别形式。非法吸收公众存款罪和非法经营罪之间形成的是一种类似于特别法和普通法的竞合关系。非法吸收公众存款的行为在一般情况下应当就适用特别法,以非法吸收公众存款罪来处罚。


  第三个需要大家注意的就是第四条:不具有销售商品提供服务的真实内容或者不以销售商品提供服务为主要目的,以商品回购寄存代售的方式非法吸收资金的。这条的规定在我看来跟组织、领导传销活动罪的规定非常像。7月28日,北京侦破了一起特大的非法传销案件——善心汇案。善心汇涉嫌特大传销案是公安部组织侦查,对深圳市善心汇文化传播有限公司法定代表人张天明等人涉嫌组织领导传销活动等犯罪问题进行查处。


  我个人认为通过新闻媒体披露的善心汇的操作模式,可以判断善心汇的传销案同时具备了集资诈骗跟非法传销的双重特征。刑法第二百四十一条规定的组织领导传销行为是:以推销商品提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品服务等方式获得加入资格并按照一定顺序组成层级,直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱胁迫参加者继续发展他人参加骗取财物、扰乱社会经济秩序的传销活动。这个概念的前半部分跟我们这个第四条非常像,其实在我看来,组织领导传销活动罪,跟非法吸收公众存款罪确实有很多相似之处。在《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》中,对这两个罪名的进行一定程度的划分。以非法占有为目的组织领导传销活动,同时构成组织领导传销活动罪和集资诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。


  以上是关于非法吸收公众存款罪与非罪以及此罪与彼罪相关的一些法律规定,司法解释的第三条还要求非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款必须达到一定的程度,也就说它扰乱金融管理秩序或者说叫破坏金融管理秩序必须达到一定的程度才达到了追究刑事责任的起点。


  根据上述的这些分析和研究,我个人认为非法吸收公众存款罪的核心在于破坏了正常的货币流通秩序,也就是所谓的金融秩序。它与其所造成的投资者的损失大小并没有必然的联系,罪与非罪考量的是对金融秩序的影响。一共有两条即应当正常流入金融机构的货币,通过非法手段流入了单位或者个人达到一定数量就应当追责;另外一种就是应当正常从事金融活动的人员,被诱使参与了非法金融活动达到一定人数就应当追责。


  三、非法吸收公众存款罪中相关涉案人员的地位和作用  


  我们谈非法吸收公众存款罪的辩护,单位犯罪和个人犯罪是一个绕不开的话题,那鉴于这个此前的讲座已经重点谈过,我就不再说这个单位犯罪和个人犯罪的问题。我想谈的是无论单位犯罪还是个人犯罪,我们都要考虑具体涉案人员在整个非吸活动中的地位和作用,这样我们才能更好地去把握辩护的策略和思路。




  我们先来看一下非法吸收公众存款罪的一般流程。一般来讲非法吸收公众存款罪都有公司或者个人为了犯罪目的而成立的公司,由组织策划者、虚构或者夸大一个项目,通过公开宣传的手段使自己的项目为客户所知,通过业务人员的接洽服务后投资,这个潜在客户成为新客户投资到公司,公司通过返款返息给老客户,然后老客户在投资给公司形成这么一个循环的怪圈。在这其中组织策划者、宣传者、业务人员、返款返息的财务人员都是这个流程中不可或缺的。


  

  

  在安昊控股公司的案子中,主要的几个部门一共有六个,其中一个是副总裁,他负责十二个子公司业务团队开发客户,以及与客户签订合同;金融事业部负责设立分公司考察市场,审核与客户签订的合同及合同约定的投资款,审批人员的工资;行政部组织负责日常的行政工作;人事部负责招聘及培训;财务部负责审核财务数据,收款及支出;宣传部负责营销推广。在这个案件中的我的当事人就是这个公司的财务总监,所以我有必要对财务部门的分工进行一个细致的解剖。


  

  我根据收款返息的流程画了一个流程表。首先由业务团队报业绩,业务团队其实就是它的十二个子公司。报业绩明细给总公司,由总公司的出纳进行核对,然后确认钱款到账,他的财务部门还有一个复核总管的设置,对出纳的这个确认财款和明细进行再次审核,然后由会计制作返款返息帐,再由出纳录入公司的财务系统,最后是由我的当事人财务总监进行授权支出返款返息。财务总监只负责这个流程的最后一步,用他自己的话说他的实际工作就是一个出纳。


  我们在考虑相关的涉案人员,无论他的职务是业务负责人或者说宣传负责人、财务负责人还是行政负责人,我们一定要详细考虑他的实际工作性质,他在整个非法吸收公众存款中的地位和作用来考量,而不能仅仅凭财务总监或者说财务负责人这样一个简单的称谓来确定他是否真的对整个财务工作承担责任。


  另外我就非法吸收公众存款罪中相关涉案人员的地位和作用,谈一下自己的认识。非吸处罚的人员的所有职务包括了法定代表人、实际控制人、业务负责人、一般业务人员、行政负责人和宣传负责人。财务负责人、一般财务人员、法定代表人、实际控制人基本上我想可以划入主犯的这个范畴,对于业务负责人、一般业务人员和行政负责人、宣传负责人、财务负责人、一般财务人员身份性质的认定以及是否追责呢,是不尽相同的。所以我认为在非法吸收公众存款罪中对各参与人员是否应当追责以及承担何种责任要有一个清晰明确的界限,但是在实践中的常常是一竿子打倒不分轻重。


  我针对非法吸收公众存款罪中相关涉案人员的地位和作用,谈一下自己的认识。非吸处罚人员的所有职务包括了法定代表人、实际控制人、业务负责人、一般业务人员、行政负责人、宣传负责人、财务负责人和一般财务人员。法定代表人和实际控制人基本上可以划入主犯的范畴,而对于其他人员身份性质的认定以及是否追责则是不尽相同的。所以我认为在非法吸收公众存款罪中对各参与人员是否应当追责以及承担何种责任要有一个清晰明确的界限,但是在实践中的常常是一竿子打倒不分轻重。


  首先是单位或者团队负责人和业务负责人。单位负责人、实际控制人和业务负责人的行为直接关系到非法吸收公众存款能否实现,因此毋庸置疑是需要承担责任的。无论是单位犯罪还是非单位的团伙犯罪,作为起到组织策划作用的单位负责人、实际控制人最应承担主要责任,单位负责人、实际控制人的行为很可能会涉及到司法解释中第一条所规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的四个条件。而其他的例如:总经理助理若参与了协调组织策划工作则也应当承担责任,作为主犯和从犯的情形都有。非法吸收公众存款的钱款,具体实施行为,那必须是通过业务人员跟客户直接接触来完成的,即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报,这一必备条件是由业务人员来完成的。业务负责人则更是通过非法吸收公众存款行为来获得分红和提成,因此业务人员或者说业务负责人应当予以追究刑事责任,甚至要承担主要责任。通过案例我们也可以判断涉及的其他业务人员,例如市场部负责人、业务经理、团队经理、团队组长、销售经理的一般都被追究了刑事责任,甚至个别被认定为主犯。


  其次是宣传负责人。刚才我介绍非吸流程的时候谈到了要实现非法吸收公众存款的目的,必须要使公众得知投资产品项目信息,这就必须通过宣传策划工作来实现,甚至通过虚假宣传来实现,即是规定中谈到的通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传的条件。因此视具体的案情不排除宣传负责人某种程度上应当被追究刑事责任。在个案上被追究责任的宣传人员的这种案例非常少。


  第三就是行政负责人跟财务负责人。这里所说的行政人员跟财务人员都是一个广义的概念,行政人员包括了负责人事招聘、后勤保障、业务培训以及一般行政工作的人员,财务人员包括了出纳、会计、统计等工作人员。从实际情况来看,单位或者团队运作与行政人员、财务人员的工作是息息相关的,特别是财务人员还承担着收取吸收所得款项和发放返利的工作,没有这两者的工作,单位或者团队就无法顺利运作,无法顺利完成吸收存款的行为。从这一角度来讲,似乎行政人员和财务人员是应当为非法吸收公众存款的行为承担责任,但我个人认为从犯罪构成上来讲,其实并不是这样。


  非法吸收公众存款罪,主观上要求是故意,并且是直接故意。非法吸收公众存款的行为包括两种情况,一种是没有吸收公众存款资质的个人或者法人吸收公众存款,另外一种是具有相应资质的法人采用违法的方法吸收存款。从主观故意上讲,行政人员、财务人员一般不直接接触业务工作。对于所在单位是否具备吸收存款的资质或吸收存款的行为是否合法不可能有准确的认识。我刚才谈到的司法解释中第二条规定了非法吸收公众存款的11种情形,但是即使是财务人员,如果不了解非吸行为的运作模式,也很难确定是否属于这其中的范畴。所以我认为有鉴于此,只要不存在事前的共谋,基本上可以排除行政人员、财务人员存在非法吸收公众存款的故意。从犯罪行为上看,行政人员、财务人员不直接从事业务工作,与司法解释中规定的四个要素都没有关联。另外从获利的情况来看,财务人员、行政人员一般都是获取劳动报酬,不直接从非法吸收公众存款的行为中获取分红的利益,他获取的报酬一般都是跟劳务相当。因此基于以上的三点原因,我认为在实践中对于是否追究行政人员和财务人员的刑事责任应当保持一个审慎的态度,严格考量他的具体行为,对不符合法定条件的一律不应当追究刑事责任。在实践中被追究责任的财务人员的比例是非常高的,我这里有一个图表。



  这个是我在裁判文书网上收集的2014年到2016年在北京市一审法院审结的非法吸收公众存款罪案件的案例,一共是六十二件。经我筛选认为有研究价值的一共有四十二件,图标是对这四十二件案例的简单梳理。从这个图表上面可以看到被追究责任的人员中,业务人员、财务人员、法定代表人的比例是非常高的,其次才是宣传人员、行政人员和股东。财务人员之所以被追究我认为就是因为财务人员涉及收款和返息这个最关键的流程。而非法吸收公众存款罪为了使社会危害降到最低,一个最好的方式就是将非吸所得的资金全部返还到投资者手中,因此多数案件财务人员都被追究了责任。




  此外,第二张表是主犯和从犯的构成。我们在实际的辩护工作中涉及到当事人的具体职务中,哪些可能被定为主犯,哪个极有可能定为从犯?我们看到主犯的构成上,客服经理和销售经理是有被定为主犯的案例。


  四、金额的计算问题


  这个计算问题主要有四个方面。


  第一,鉴定意见。非法吸收公众存款罪的案子要有会计师事务所的鉴定意见才能被起诉,因为公诉机关要准确的掌握非法吸收公众存款所得资金的数据也必须通过会计师事务所的审计来完成。


  对于对鉴定意见,我们首先要考虑鉴定资质,其次是鉴定方法,还有鉴定程序、鉴定材料的来源、鉴定意见与案件事实的关系等。首先关于鉴定资质的问题,在安昊控股公司的这起案件中,我们对公安机关出具的这份鉴定意见来源的会计师事务所以及会计师,在北京市司法局等相关的政务公开页面上进行了搜索,发现其并不具备相应的司法鉴定资质。


  《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条规定国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作,省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定,负责对鉴定人员和鉴定机构的登记名册编制和公告。我给大家发的这个图是北京市司法局的截图,可以在司法局的网站上直接查询鉴定人的司法鉴定资质,所以安昊控股公司这个案件中的鉴定意见就已经站不住脚了。


  关于鉴定资质还有一个重要的问题就是鉴定人的回避问题。刑诉法解释第三十三条规定,书记员、翻译人员和鉴定人适用审判人员回避的有关规定。而审判人员回避的规定一共有五条:一是本案的当事人或者是当事人的近亲属;二本人或者其近亲属与本案有利害关系的;三担任过本案的证人鉴定人辩护人诉讼代理人翻译人员的;四与本案的辩护人诉讼代理人有近亲属关系;五与本案当时有其他利害关系可能影响公正审判的。


  关于鉴定人回避在安昊控股公司这个案子中并没有出现,在我之前办理的另外一起合同诈骗案中,侦查机关出具了一份鉴定意见,这份鉴定意见的鉴定人同时又是本案的证人,因此根据刑诉法解释的规定当时我就提出鉴定人回避。


  第二,鉴定方法。在安昊控股公司这个案件当中,出具鉴定意见的会计师事务所是如何对吸收资金进行统计的呢?它是根据侦查机关提供的投资人的询问笔录,统计了询问笔录中投资人投资金额的总数,一共是一亿多元。但是单凭这个这种鉴定方法显然是存在问题的,我们不可能单凭投资人的询问笔录、投资损失来计算实际的吸收资金所得,在我看来,对实际吸收资金的价格计算要具备三个条件。一是询问笔录中投资人自述的投资金额;第二个是投资人的投资凭证,既然投资了必然有收款的收据或者银行的转账记录;第三要有收款方的收款记录,比如安昊控股公司财务的收款记录。只有这三者俱备并一一相对应才能实际认定安昊控股公司的非法吸收资金所得。


  第三,鉴定程序。我想谈的并不是法定上的程序,这不是安昊控股公司这个案件中出现的问题,而是我另外一起职务侵占罪的案件中的问题。当时侦查机关也聘请了会计师事务所对涉案公司的财务问题进行了详细的审计,关于审计人员的资质等方法上我没有发现任何问题,当时在万般无奈之下申请了鉴定人出庭,在庭审过程中通过询问鉴定人发现了一个关键的问题:在整个鉴定报告中鉴定人只参与了非常小的一部分,绝大部分的鉴定意见的都是由他的助理完成的,并且整个审计报告的撰写工作也都是由助理完成,而他的助理并没有会计师资格,因此在鉴定的过程中我们还要了解程序,通过询问鉴定人是可以发现问题,并且否定鉴定意见。


  第四,鉴定材料问题,即检材的来源。我们一般提到检材的来源,我们很容易联想到血液、毛发这些相关的证据,但是在关于财产鉴定上,我们仍然要注意鉴定的这个检材的来源问题。

在我之前谈到的合同诈骗案中,被骗公司提出我的当事人提供给他的设备是不能组装、不能使用的,是不完整的,但是当时鉴定的时候这批设备始终是保存在所谓的被害人的厂房里,而没有经过提取然后保管的过程,也就说被鉴定的检材并没有被保存在侦查机关,而是由被害人一方一直保管在他的仓库里,经过了长达几年的时间才去报案,然后再进行鉴定,那么这种情况下鉴定的检材,我们就可以提出相应的异议。


  此外还有金额的重复计算问题。例如:现在很多的非吸产品包括我刚才提到的安昊控股公司都是采用月盈通的形式,月初吸收存款,月底返还本息,下个月再继续,重复吸收、重复返款。重复吸收的金额是不是应当计算为非法吸收公众存款的金额,这又回到了我们提到的什么叫金融的问题。金融是货币的流通,我认为非法吸收公众存款罪的金额计算的应当是涉案人员吸收社会资金的总量,在重复吸收同一笔资金或者说同一笔货币的情况下,吸收的社会资金的总量并没有发生变化,在这种情况下重复吸收的金额,我个人认为是不应该计算为非法吸收公众存款的金额。那与之相对应的返还本息是否应当计算在吸收存款里?比如说第一个月吸收存款一百万元,然后第二月都返还了,那么在计算吸收存款的时候,是否应当计算这一百万元?同样的理由,在这种情况下涉案人员已经吸收的社会资金总量并没有因为返还的本息而减少,它是一个恒定存在的,因此这种情况下我认为是应当计算为非吸金了。


  另一个关于金额计算的问题是公司的业绩报表能不能作为计算吸收资金的依据?安昊控股公司这个案件中涉案金额是三亿元,但是鉴定报告中鉴定的安昊控股公司吸收的资金金额是一亿元,在法庭上法官责令公诉人对这个问题作出解释。公诉人的解释是他们经过调取安昊控股公司业务团队的计算机以及总公司的计算机,在查看他们的邮件内容中发现大量的往来业绩报表。刚才我谈到的非吸返还本息流程中也说到第一项就是业务团队要向总公司报业绩报表,然后来计算它们吸收资金的金额,而公诉人就把邮件中业绩报表总量以及一部分的推算,计算出了三亿元的数量。那么我个人认为这种情况显然是不客观不科学,因为公司的报表计算涉及到业务人员业务团队的业绩问题,涉及到他们的切身利益,所以不排除存在谎报业绩虚高的情况,它不能真实的反映出吸收存款的金额和实际数量。


  还有就是如何计算资金?无论是财务审计人员、公诉机关或者是法院裁判认定我认为都应当具备三个条件:一是投资人实际的投资情况,二是投资人的投资凭证,三是公司收款凭证。只有这三项都具备了我们才能真正认定吸收资金的数额。


  五、量刑的问题




  我同样在四十二个案例中做了一定程度的统计,分别在涉案金额亿元以上,涉案金额在一千万到一亿元之间做了两个表。从这两个表中以及相应的数据中我得出了两个结论:第一,主犯从犯已经吸收所得资金用于生产经营并清退所有吸收资金对量刑具有重大影响。从数据上看吸收资金的金额在一千万到一亿元之间的,主犯刑期从三年六个月到九年不等;涉案金额在一亿元以上的主犯刑期为七到九年不等,与此相比涉案金额在一千万到一亿元之间从犯的刑期为缓刑到三年,涉案金额在一亿元以上从犯的刑期从免予刑事处罚到四年六个月。因此从数据上看主犯与从犯的刑期有了较大的差距,主犯多数被处以较重的刑罚。从犯的刑期大致在五年以下,多有缓刑,甚至免于刑事处罚。数据显示的量刑区间与刑法规定可以说基本相符。对从犯从轻减轻处罚或者免除处罚,从涉案金额一亿元以上来看,从犯二十四个人,其中有十五个人用的是减轻处罚,九个人是用的从轻处罚,所以我们大致可以判断,在非法吸收公众存款罪的量刑上对从犯适用减刑处罚的比例比较高,并且主犯跟从犯刑期之间的差距也是比较大。


  另外非法集资刑事案件的司法解释中有一条规定:非法吸收或变相吸收公众存款主要用于正常的生产经营活动,能够及时清退所吸收资金的可以免于刑事处罚,情节显著轻微的不作为犯罪处理。在我收集的案例上上看,司法实践中非常好的贯彻了这一规定。同样是涉案数额为两亿元的两个案子,其中一个案子的主犯被判处有期徒刑七年,另外一个案子的主犯,因为具备了主要用于生产经营活动,并清退所有资金的这个情节,被判处的刑期是有期徒刑一年缓期一年执行。


  第二个结论就是自首,如实供述对量刑的影响一般。我们都知道自首也具备了从轻减轻处罚的情节,但是从实际的具体案例上来看,同样是具备自首情节案件中多数的情况对刑期的影响非常有限。


  关于量刑我刚才主要谈的是几个量刑情节,希望我今天跟大家分享的内容能对大家办理案件有所帮助,谢谢大家!




  点评人邓楚开:各位群友大家晚上好,我是浙江厚启律师事务所的邓楚开律师。刚我认真的听完了张宇鹏律师关于非法吸收公众存款辩护的细节问题的讲座,非常有收获。我针对这个问题也谈谈自己的看法。


  我想讲三个问题:1、非法吸收公众存款跟非法集资的关系;2、拿到一个非法吸收公众存款案件以后该怎样把指控金额降下去?3、我们在非法吸收公众存款案件里面发现个新现象,现在非法集资的业务专业化、专门化了,有的公司专门干这个事情,那么这种相关的行为它的性质怎么看?
         
  首先谈第一个问题,非法吸收公众存款跟非法集资的关系。集资诈骗和非法吸收公众存款都是集资类犯罪,非法吸收公众存款在刑法条文里的表述很简单,就是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款这个概念,同时我们看非法集资犯罪里面还有个罪名叫做集资诈骗罪,集资诈骗的表达有点不一样,它是以非法占有为目的使用诈骗方法非法集资。


  我们通常认为非法吸收公众存款罪跟集资诈骗罪的区别仅仅在于有没有以非法占有为目的,如果以非法占有目的就是集资诈骗,没有就是非法吸收公众存款。那么现在问题来了,为什么刑法第一百七十六条非法吸收公众存款就是讲的非法吸收公众存款,而讲集资诈骗的时候却是讲的非法集资,那么非法吸收公众存款跟非法集资真的就没有区别吗?由于我们刑法条文总体上来讲是一个空白的罪状,它规定的就是非法吸收公众存款,没有说明什么是非法吸收公众存款,那么这个概念怎么去理解?对这个问题2010年最高法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条作了明确的界定。第一条这样规定的:违反国家金融管理法律规定向社会公众包括单位和个人吸收资金的行为,同时具备下列四个条件的,除刑法另有规定的以外,应当认定为刑法第一百七十六条规定的非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款:一、未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金;二、通过媒体推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传;三、承诺在一定期限内以货币实物股权等方式还本付息或者给付回报;四、向社会公众即社会不特定对象吸收资金。


  根据这个界定,非法吸收公众存款跟我们通常所讲的非法集资好像没什么区别,那么对非法吸收公众存款是不是真的能这样理解?我想不能那么简单,因为非法吸收公众存款的案件属于金融犯罪,那么非法吸收公众的概念首先是一个金融法的概念,我们应该从金融法里面看它到底是什么意思。


  1998年7月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》对非法吸收公众存款和非法集资有明确的界定,第四条第一款第一、二项规定,本办法所称非法金融业务活动是指未经中国人民银行批准擅自从事的下列活动:一、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款;二、未经依法批准以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资。我们看国务院这个行政法规会发现,这里把非法吸收公众存款和非法集资并列为两种不同的非法金融业务活动。我们从文意的角度来看,既然是并列那这两个概念肯定是不一样的,如果是一样的话就完全没必要并列,所以这就跟我们前面的理解不一样。这个条文的第二款对非法吸收公众存款作了明确的界定:“前款所称非法吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。所谓变相吸收公众存款是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同的活动。”这个条文表述的“未经中国人民银行批准”跟最高法的解释就不一样了,最高法的解释是“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”,这两个法规规定的区别非常明显。在这个行政法规里面对非法集资没有界定,只是明确了“未经依法批准”。


  1999年中国人民银行发布了《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》,在这个通知里面,对非法集资作了明确的界定:“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准,以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金,并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。它具有如下特点:(一)未经有关部门依法批准,包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的问题超越权限批准的集资;(二)承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外,还包括以实物形式或其他形式;(三)向社会不特定对象即社会公众筹集资金;(四)以合法形式掩盖其非法集资的性质。”我们发现这个规定关于非法集资的四个标准的界定,跟最高法院对非法吸收公众存款的界定几乎就是一样的,但是前面讲到的行政法规里对非法集资和非法吸收存款是明确的作为两种不同的非法经营活动列举的。可以看出最高法的司法解释其实就是以非法集资的概念等同于非法吸收公众存款,从行政法的角度、从金融法的角度来看这个理解是错误的。


  我们也可以根据非法吸收公众存款与非法经营的关系来理解这个问题。因为非法吸收公众存款本身是要经过央行批准才能从事的一种经营活动,所以它跟非法经营之间是一个普通犯罪与特别犯罪的关系。但是非法集资就不一定是这个关系。集资本身不一定是经营活动,不是像金融机构一样去运作,所以不一定要经过央行批准,只要经过有关部门批准就可以了,从这里看这两个概念是不一样的。


  从这两个概念的关系,我们可以看出,非法吸收公众存款是用跟银行等金融机构相类似的方式来进行一种资本运作的行为,而非法集资却不是这样的。因此我们从这里就可以得出一个结论,虽然向社会公众吸收资金没有经过批准,但是如果不用于资本运作,只用于自身的生产经营,最多就是一个非法集资的行为,不可能是一个非法吸收公众存款的行为。我认为像最高法这样的理解其实是不合适的,因为向社会公众吸收资金用于企业的正常生产经营的现象,应该是在国家的正规金融供给严重不足的情况之下,民间经济发展的一种自然需求,这种行为在整体上来讲是一个有利于社会的行为。我们江浙地区的民营经济的发展,很大的资金来源就是依靠这种民间的集资,民间集资才推动了民营经济发展。整体上来讲,它是一个有利于经济社会发展的方式,而且是一种无奈的方式。


  第二个问题,非法集资的业务专业化、专门化了,怎样看待这种相关行为的性质?我们这两年讨论最热烈的一个案件于欢案,这个案件为什么会产生?就是因为存在严重的高利贷,包括现在我们学校里流行的校园贷也是一样的。这个高利贷才是真正的敲骨吸髓,那是导致很多人家破人亡,导致很多企业破产的行为。


  我记得2012年时任国务院副总理的王岐山在人大山东小组审议会议会场说:“我们要防止的是旧社会的驴打滚。什么是打滚?就是高利贷。”这高利贷是对社会最大的毒瘤。有些高利贷就是个地下钱庄,对企业、对社会、对家庭的危害是非常大的。他们一方面向社会公众吸收资金,然后以更高的利息放出去,这种高利贷就是我们应当以非法吸收公众存款罪打击的。因为它像银行一样在运作却没有经过央行审批,危害了社会经济发展和社会稳定,其实我觉得我们非法吸收公众存款要打击的应该是这种情况。


  高利贷还有两种,一种是有的人家里有资金,偶尔以高利息放贷,另一种是有的人家里有资金并且以高利放贷为业务,这两种情况不构成任何犯罪。因为高利贷本身只是一个普通的民事违法行为,应该由民法来调整。虽然有的地方曾经是以非法经营罪来定罪,但是此行为严格对照刑法条文是对不上的。


  在我们浙江,由于很多地方民营经济的发展依靠的资金来源就是民间的这种金融,所以我们在最高法院规定的基础之上明确规定:如果在民间集资,然后用于生产经营,没有造成大的后果的且资金能够退还的就不作犯罪处理。这在一定意义上其实就是对最高法院司法解释的纠偏,也是适合我们当地情形的。但是如果有地下钱庄向社会公众非法吸收资金,然后又以高利贷放出去,在没有出现资金链断裂的情况下,按照我们这解释那是不是就不作犯罪处理了?所以我觉得非法吸收公众存款不以资金链断不断裂为标准,而是以是不是用于自身的生产经营为标准,如果用于自身的合法生产经营就不是非法吸收公众存款。


  既然说最高法院的司法解释有问题,那么在辩护时能不能用?我认为在辩护中是可以提的。我有好几个案件,在辩护中我就明确提到这个司法解释里的规范性文件是违法的,应该直接根据刑法条文来定。我看有时候还是有效果的,作为我们辩护人来讲,只要法律上有利于当事人的我们都应该积极去争取。


  首先要穷尽一切法律手段,不能说可能没用就不去提。前不久判下来一个非法吸收公众存款案件,某企业要建一个商业城,在建设过程中资金不足,于是想办法想办法先把商业城租出去。要所谓的租户交租金,但实际上并没有出租,然后把租金的百分之十五再返还给租户。这个案件总共认定非法吸收存款一亿多。后来我在法庭上说不能这么定,这种行为不构成犯罪。我的当事人是这家企业的常务副总,后来因为他还有其他的犯罪数罪并罚,所以没有判缓刑,被判了两年,因此我认为我的辩法是有影响的。另外我们办过一个共同贪污的案件,涉案三百多万,后来当事人被判了缓刑。中间有一个重要的原因,我也认为司法解释有问题,是关于主体的问题,贪污犯罪的主体问题。因为根据两高《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》规定,经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,应当认定为国家工作人员。但是按照这个司法解释,一个非完全国有的国有出资公司的工作人员被委派到另一个国有出资公司里从事工作,也可以认定为国家工作人员,这跟刑法法规是不符合的。我当时在法庭上也提到这个规定有问题,不能这样定,主体不符合。这个案件涉案金额三百多万,最后判了缓刑,我认为不能说这种辩护就完全没作用。


  去年还有一个案件,我们地方上有个规范性文件,是关于生产销售假冒伪劣产品里面的注水牛肉、猪肉,文件规定给经过注水的牛羊猪肉不需要做水分含量检测就可以认定这个肉是不合格产品,无论注水是在宰杀前还是宰杀后。这个解释明显跟法律不符合。,因为既然是生产销售伪劣产品,就一定要鉴定产品的质量是否达标,如果不能证明产品质量没有达标,就不能认定是不合格产品。这个案子在开庭时我也在法庭上提出,这个规范性文件是不能用的,它明显违反法律。现在这个案子还没判,但我认为是起作用了。所以我们面对司法解释、地方规范性文件的时候,如果我们认为它跟法律不符合,我们有义务去提出,有时候不一定能达到无罪的效果,在量刑的时候可能会体现出来。


  第三个问题,非法吸收公众存款数额的问题。非法吸收公众存款的一个标准是向社会公众吸收资金,社会公众是不特定的,而我们接到有些非法吸收公众存款或者集资诈骗的案件,会发现认定的金额是很笼统的,只要从外面借的钱,跟这个项目相关的钱都会放在一起。这里我们会发现有些资金是特定的,是可以排除的,有些资金是不特定的,可以认定为非法吸收公众存款的金额。


  从我的经验来看主要有两个方面:一个是从事项本身是不是具有特定性来判断资金和对象是不是也具有特定性。在某个案子里,被告人向二十五个人吸收资金,同时向两家公司共借款140万,那么这里面的140万到底是不是属于非法吸收公众存款,当时就有争议。后来发现这两笔资金比较特殊,其中一笔资金是因为被告人转贷需要流动资金,于是向一个企业借款110万,但是后来他贷款只贷了一百万,还了100万,还有10万没还;另外一笔是被告人跟另外一个对外贸易公司发生业务往来,对方以预付款的方式给了他30万,然后逐步地按笔来回收这个预付款,后来结算的时候,他还欠10万本金和1万多利息没有还。这两笔款项的事项是很特定的,一个是转贷,一个是预付款,它的对象是特定的,款项也是特定的,所以我们觉得应该是把这个金额从不特定对象里面,从非法吸收公众存款的资金里面剔除出去。还有一个是看有没有担保。很多企业在非法吸收公众存款过程之中,有的借款没有担保,而有的借款有担保。这里涉及一个问题,有担保的怎么办?我们认为如果是有担保就可以认为这块资金是特定的,因为是担保的就特定化了,如果认定担保有效,那这个资金就不属于非法吸收公众存款,也可以把它剔除出去。时间关系,今天就讲到这里,谢谢!





  点评人顾宁大家好,我是广东际唐律师事务所的顾宁律师。对于前面两名律师的讲解的我认真的听了。接下来,我待用几分钟的时间,结合近期我做的两起“非吸”的案件,跟大家分享一下。


  第一个问题是关于入罪门槛的问题。我认为“非吸”的入罪门槛实际上并不是很高,但是从维护金融秩序和维护群众资金安全的角度来看,这种设置还是有一定的道理。无论是有实体的企业还是没有实体的企业,毕竟没有银行这种资质和信用,也没有国家作保证,那么资金以接近于存款的方式进入企业,实际上风险还是很高的。而实践中大部分这样的企业,最后都遇到资金链的问题,那么从这个角度讲这个尺度我感觉还是可以的。另一方面,经过长时间侦查的“非吸”案件,最后无罪的可能性很小。从政府的角度和法院的角度,这种资金进入的行为本身就是有问题的,包括刚刚邓律师也讲到“非吸”行为扰乱金融管理秩序,没有相关部门的审批等都是有问题的。


  第二个问题是业务员涉案的问题。我做的一起案件里面所有业务员这个层面的人都没有抓,抓的都是吸收资金部门的负责人,但在另一起案件里把关键的业务部门的所有业务员都抓了,所以在不同的案件里,抓人的尺度实际上是不一样的。此外另外的部门,如行政部门也是一样。因此大家不要认为“非吸”案件在办案单位的眼睛里的标尺都是一样的,其实区别非常大,个案的区别给我们一个提示,我们可以把这个案件里边对当事人有利的点用在另一个案件里边去争取他的利益的最大化。“非吸”案件的检察官,经常会在庭上问业务员一个问题,“你有没有在你们公司的平台上投入资金?”有很多业务员他们都说有的。其实这个这个问题是一个很重要的问题,公诉人为什么会问这个问题?其实他就在问这个业务员对公司整个业务流程的了解程度,即业务员的明知的问题。


  第三个问题是整个案值的问题,是认定为投进来的资金的总额还是客户损失的金额。按照现有的法律应该是按照投资总额来计算案件金额,但是实际上我们有一起案件,最后法院认定的是损失的金额。当时这个案件可能有它的特殊性,在侦查阶段和审查起诉阶段办案单位认定的都是损失的金额,最后法院判下来的也是损失的金额。在其他案件如果有类似的情况,我们可以以这个方面做一个辩护思路。


  第四个问题是主犯的数量问题。很多案件里面至少有一个是主犯,“非吸”案件中老大是主犯,那么其他人谁是主犯?它的核心的人员包括股东是主犯,当然不同案件里边的认定的是不一样的。在一起案件里只认定了一个主犯,公司所有的副总,在办案单位和法院的眼睛里边都认为这些人是参与者,不是最初的犯意的提起者。这也是给我一个提示,如果我们的当事人不是案件中的一号人物,我们可以在是不是主犯这一点上作辩护。


  第五个问题是关于强制措施的变更的问题。“非吸”案件涉案的人员,一般就是一号二号人物比较核心,那么后面有大量的人,其实他们与本案的关系都可以进行辩护,他们是不是必须要提请逮捕?是不是必须要逮捕?这些都是一些关键的点,我们都可以在辩护意见中提出来,给办案单位做一个重要的参考。实践中也有很多不是一号和二号的人在整个案件走向的过程中就被取保候审了,这种情况在“非吸”中案件还是比较多的。


  第六个问题是法定代表人是否涉案的问题。在我办理的一起案件里边有两个公司的法定代表人都是挂名的法定代表人,这两个人最后都被判刑了,但是被列为从犯,判的比较轻。这两人基本都是挂名的,在法庭上的公诉人也进行了查明。但这样两个挂名的法定代表人最后也被法院认定为从犯,需要负刑事责任。


  第七个问题是关于单位犯罪的问题。有很多“非吸”的案件都没有认定为单位犯罪,这个有很多因素,一方面是因为最高院的司法解释中单位犯罪有一个特定的条件,另一方面是当有些情况是可认定可不认定的时候,多数时候法院会倾向于不认定,然后根据整个责任的情况划分主犯从犯,最后进行量刑。这种情况我感觉现在越来越普遍。当然我们作为律师肯定要将单位犯罪作为辩护思路。


 第八个问题是关于辩护律师在做刑事案件的过程中如何捕捉案件要点,构建对控方陈述的故事结构的问题。最近我遇到了几个案件,涉案价值比较大,如果看办案单位提交过来的起诉意见书,整个故事讲的是非常的完美。但是我发现里面有百分之五十的内容的可能是他们推断出来,还有百分之二十与案件的关系不大。所以我们在看这些文书的时候,需要去对他进行重新的解构,首先要把它解构出来,然后有很多要剔除掉,最后把对我们有利的故事讲构建起来。


  我的分享就到这里,谢谢大家。

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