主持人李靖梅：各位朋友，大家晚上好。现在是公司辩优辩系统线上讲座第三十四期。今天晚上的主题依然是非法吸收公众存款罪的辩护课题，首先我们回顾一下上一期张元龙律师为本课题带来的简要内容。

  张律师以2016年在韶关办理的一起非法吸收公众存款案件中担任被告人辩护律师的经历，建议大家在此类案件辩护中不要死搬犯罪构成要件，应该在犯罪构成要件与案件事实相结合的基础上，把自己的辩护观点和思路灵活地融入案件处理中。主要从经济案件的犯罪特征和特殊性以及如何厘清罪与非罪的界限，两个方面展开了讲述。

  我们都知道经济犯罪案件，尤其是非法吸收公众存款案件，一方面帮助了企业的经营成长，缓解了企业经营成长中的经济压力；另一方面，如果把握不好就会扰乱社会市场经济秩序。这个界限在法律规定中需要大量的司法解释来理清，实践中也需要我们的办案人员有准确的理解和运用，更是律师在承担辩护工作中厘清罪与非罪的界限，更好发挥专业优势的一个课题。

  今天我们继续来听王常清律师为大家分享他的课题：谈非法吸收公众存款罪案件适用法律若干问题的厘清——兼谈山西薛焕忠非法吸收公众存款罪案件的辩护。



 
  主讲人王常清：各位群友，大家晚上好！我是北京泽永律师事务所律师王常清，今天很高兴受张元龙主任的邀请，担任公司辩非法吸收公众存款系列研讨的本次主讲人。上周张主任以韶关非吸案为样本给大家剖析了非吸案的事实厘清和故事重构，有相当的理论深度和实战借鉴意义，对我启发很大。今天呢，我接棒张主任，继续讲非吸，题目是“非吸”案适用法律若干边界问题之厘清——兼谈薛焕忠非吸案的辩护。这次我讲的内容侧重于非吸这个罪名的一些基础性、概念性的问题，同时和大家一起理一理非吸案件的无罪和罪轻的主要辩点。与张主任的课比起来，我讲的要基础一些、浅显一些，适合的是新入行的新同学。限于水平，疏漏和错误再所难免，希望群里的各位前辈、老师，多多包涵。

  这次我讲的内容大概分为六个部分，第一部分是非法吸收公众存款罪的本质特征和认定标准；第二部分是从社会危害性谈非吸行为的出罪入罪；第三部分是辨析非吸案的单位犯罪与个人犯罪；第四部分是非吸案件的犯罪数额认定；第五部分是辨析非吸案件的主从犯；第六也就是最后一部分，我简单给大家介绍一下我参与辩护的薛焕忠非吸案的一些辩护思路。

  一、非法吸收公众存款罪的本质特征和认定标准。

  我们先来谈第一个问题，非法吸收公众存款罪的本质特征和认定标准。在这一部分我们聊聊什么是非吸，该行为区别于合法行为、一般违法行为和其他犯罪行为的本质特征是什么。同时，我们也根据这些认定标准梳理一下非吸案件的无罪辩点。

  非法吸收公众存款，这个罪名由四个词构成：非法、吸收、公众和存款，这个罪的本质特征也正在这四个方面。

  第一，非法。根据最高人民法院2010年的司法解释，这里的”非法“是指违反国家金融管理法律规定，我国的《商业银行法》等金融管理法律规定了从事金融行业的相关规范，违反上述法律规定，擅自向社会公众吸收存款的，是非吸行为。在司法实践中，我们经常会碰到一些案件，行为人搞集资，有当地政府的红头文件，或者有一些地方政府以金融创新等方式对该集资行为予以认可的相关文书，还有在一些行为人组织的活动中某些领导出席等等。辩方通常会凭借相关证据主张该集资行为已经经政府批准，不属于非法，属于合法。这一点是有疑问的，只有按照国家金融管理法律规定的条件和程序取得相关资质，这样的吸储行为才是合法的，否则都是违法的，并不因为实际上没有审批权的某级政府的批准或某些官员的背书而合法。

  对于我们的辩护来说，如果当事人有相关的批文等，我们要对照法律规定进行审查。如果行为人的行为并不违反国家金融管理法律的相关规定，我们就应当作无罪辩护。

  第二，吸收。上面说的是”非法“，我们再来说”吸收“。所谓吸收，简单说就是行为人实际掌控了公众资金。这就把非吸行为和一些没有实际掌握资金的行为区别开来。比如说行为人运营了一个P2P的融资平台，为用款人和投资者提供居间服务。投资人的钱直接借给用款人，行为人只牵线搭桥，不实际掌握公众资金，这就不是非吸行为。不过，如果行为人实际参与资金的掌控，形成资金池，利用沉淀资金去投资，那就是非吸行为了。二者的界限就在于是否实际掌控公众资金。当然，不是所有不掌控资金的行为都不是非吸，还有一种情况，行为人虽然不掌控资金，但他明知用款人向不特定社会公众吸收存款而帮助其吸储，那行为人也可能构成非吸案的共同犯罪。当然，如果不明知，则无罪。

  对于是否实际掌控资金，实际上是事实和证据问题。我们在辩护非吸案件时，如果当事人提出并未实际掌控资金的辩解，我们应当对照案卷中各方的言词证据，以及相关的银行凭证进行核实，必要时，还要依据当事人的辩解调查取证。值得注意的是，在非吸案件中普遍存在“间接掌控”或“借用账户”的情况，比如当事人甲被指控实施了非吸，银行凭证也显示投资人的钱确实打入了甲的账户，但甲辩称其并未参与非吸，他曾经把银行账号借给了乙，乙做什么他并不知情。在这种情况下，就应当对照乙的证言、投资者的证言以及其他证据审查到底是甲还是乙非吸了存款，如果确实是乙借用甲的账户，而甲对非吸事实不知情，则甲无罪。总之，非吸案件中，当事人是否实际掌控资金是非常重要的无罪辩点，我们一定要重视。

  第三，公众。说完”吸收“再谈”公众“，公众即社会上不特定的对象，只有向不特定的社会公众吸储才是非吸，向特定主体取得资金是合法的民间借贷或私募行为，并不是“非吸”。在浙江东阳吴英案中，吴英被指控集资诈骗，当然，非吸是集资诈骗的基础罪名。当年吴英的辩护人提出这样一点辩护意见：吴英的资金并非取自于社会公众，而是来源于特定的几个个人，所以并不是非吸或集资诈骗。当年该案的一、二审法院认为：吴英吸收的资金虽然来源于特定个人，但这些特定个人的资金却是来源于不特定的社会公众，且吴英对此明知。法院以此为由没有采纳辩方的意见。事实上，在2009年、2011年吴英案一审、二审时，把这种“间接吸储”行为直接认定为非吸，法律依据并不充分。但是2014年两高一部发布了《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》，该文件明确：在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的，应当认定为向社会公众吸收资金。这等于将这种“间接吸储”明确为非吸行为的一种。

  我们在辩护非吸案件时，资金是来源于不特定的社会公众还是特定的对象，我们应当辨析，这也是重要的无罪辩点。那么，到底哪些人是特定对象，哪些人是不特定的社会公众呢？我认为可以从以下两个角度进行区分：第一，吸收资金的人数。这是最明显、最容易分辨的一点。如果行为人只从几个人手中取得资金，排除了间接吸储的情况，很难认定这几个人就是社会公众。相反，如果投资者有成百上千，当事人即使辩称是向特定人取得资金，也很难成立。第二、投资者与行为人之间有无特殊关系。如果行为人在单位内部筹资，或者从自己的亲戚朋友、生意伙伴、上下游客户处取得资金，因为这些人与行为人之间都有特定的关系，即使人数很多，也不能认定为是向不特定的社会公众吸储。当然这里所谓的特殊关系应当是相对紧密的，不能泛化。比如行为人在某地搞集资，投资人和行为人都可以称为“老乡”，这里当然不能认为集资对象就是特定人而不是社会公众。

  第四，存款。说完公众，我们最后谈谈“存款”，应该说，存款这个词才揭示了非吸行为的本质。即：非吸不是其他经营行为，它本质上是一种承诺还本付息的融资行为，公众提供资金是一种投资行为，其目的是使资产升值。这一点就把非吸和其他向社会公众取得资金的行为区别开来。比如说“共享单车”，有些人认为共享单车涉嫌非吸，因为经营者向不特定的社会公众取得了单车押金，并且有可能利用这笔资金去投资。我不同意这种观点，公众向共享单车的经营者交纳单车押金是为了取得单车的使用权，并不是为了投资，更不会要求对方支付利息。经营者提供的单车服务是真实的，也是双方交易的真实目的。所以不是非吸。但是，如果我们把事实变一下，如果行为人运营某共享单车，承诺到期返还押金并支付利息，公众不是为了骑车而交纳押金，交押金的主要目的是为了使押金增值。如果事实是这样，那么该经营者就涉嫌非吸了，因为这种情形下，这种经营行为实际上是一种变相吸收存款，即使他提供的服务是真实的。这里实际上涉及到变相吸收存款的认定问题，在司法实践中经常存在的一些被公安司法机关认定为变相吸储的行为。判断是不是变相吸储，标准有两个：第一个是不是有真实的交易，第二个是该交易是不是双方的真实目的。二者居一，就可能是变相吸储。

  关于存款这个特征，我们再举个例子。比如行为人未经批准，运营了一个“某某宝”，为网上交易的双方提供资金支付结算服务。在交易过程中的某个时间段，该宝的经营者实际上是掌握资金的，资金来源呢，也是不特定的社会公众，所以从表面上看这种行为与非吸很像。但是这种行为并不是非吸，因为公众使用该支付工具，目的不是为了投资，经营者也不承诺还本付息。即使行为人挪用了公众资金或使用了诈骗手段也不构成集资诈骗，只可能构成合同诈骗或其他诈骗犯罪。原因就在于该行为是非法、是吸收、是公众、但不是存款。当然这种行为也不是合法的，根据我国刑法第225条，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，构成非法经营罪。

  我们在辩护非吸案件时，要重视对“存款”这个特征的考察。特别是一些被认定为变相吸收公众存款的行为，我们要审查行为人是否承诺还本付息，出资者是否是为了投资增值。如果不是，那就不构成非吸，就可以进行无罪辩护。

  上面我们谈了非法吸收公众存款行为的的四个本质特征，按照这四个标准就能将非法吸收公众存款和其他合法行为、一般违法行为和其他犯罪行为区别开来。另外，在这四个标准之外，还有一个不是标准的标准，那就是向社会公众宣传。说它是标准，因为在2010年最高院的司法解释中，明确将“通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传”规定为认定非吸同时具备的四个条件之一。并且明确，未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。说它不是标准，是因为2014年两高一部的《非法集资意见》中规定，上述司法解释中的“向社会公开宣传”，包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息，以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。这实际上是弱化或干脆说取消了“向社会公开宣传”这个认定标准。因此，在我们办理非吸案件中，如果我们以行为人未通过司法解释规定的途径向社会公众宣传，进而主张非吸罪名不成立，恐怕很难得到法庭的认可。

  二、从社会危害性谈非吸行为的出罪入罪。

  上面是第一部分，我们谈的是非吸行为的特征和认定标准，下面我们进入第二部分，从社会危害性谈非吸行为的出罪入罪。我们首先探讨这样一个问题，我国刑法为什么要将非法吸收公众存款规定为犯罪呢？非吸到底有什么样社会危害性呢？我们刑法第一百七十六条罪状中明确规定，非吸行为“扰乱金融秩序”。但是，为什么扰乱金融秩序就会对社会造成危害呢？或者说，非吸行为侵害的更深层次的法益是什么呢？

  在这里我说说自己对这个问题的一些理解。我认为：非法吸收公众存款之所以是犯罪，最主要的社会危害性在于它使不特定的社会公众的财产陷入超出正常经营风险的高度危险之中。为什么这样说呢，我们知道，我国金融业特别是银行业有非常严苛的行业准入，需要有大笔的自有资金的投入，有严格的存贷款制度，国家也有严格的金融监管。正因为如此，储户把钱存入银行出现风险的可能性极小，即使银行出现呆账、坏账，也基本不会威胁到普通储户的财产安全。但是非吸行为就不一样了，非吸的经营者未经银监会的批准，通常没有严格的资金存贷流程、制度，也没有国家的监管，另外很多非吸的经营者属于空手套白狼，根本没有投入任何自有资金。这样的经营无疑将会使不特定社会公众的资金处于高度危险之中，一旦非吸者的生产、经营或者投资出现任何闪失，极有可能导致投资者的资金血本无归。在司法实践中，大多数被追究刑事责任的非吸都是因资金链断裂无法偿还本息而案发的，这也足以证明非吸对公众财产安全的威胁。

  从这一点可以看出，非吸其实是危险犯，它不以对公众财产造成损失为构成犯罪的要件，它的社会危害性是使公众财产陷入高度危险。但是非吸又不是具体危险犯，而是抽象危险犯。根据刑法理论，具体危险犯以个案中行为人的行为造成具体的、现实的社会危险为构成犯罪的要件，而抽象危险犯则只看行为人的行为是否违反了法律法规，违反法律法规则刑法推定为对法益造成危险。典型的抽象危险犯如涉枪类案件。从理论上来说，非吸案也是抽象危险犯，即只要违反了国家金融管理规定，就构成犯罪。

  但是，法律毕竟是实践的学科，不应仅仅追求逻辑上的自洽，不顾及现实的公平。事实上，对于抽象危险犯，如果确有证据证明行为人的行为虽然违法，但没有造成具体的、现实的社会危险，很多司法解释也作出了一些变通性的规定。比如2009年《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条第一款规定，因筑路、建房、打井、整修宅基地和土地等正常生产、生活需要，以及因从事合法的生产经营活动而非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸物，数量达到本解释第一条规定标准，没有造成严重社会危害，并确有悔改表现的，可依法从轻处罚；情节轻微的，可以免除处罚。两高一部《关于办理制毒物品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条（三）规定，易制毒化学品生产、经营、使用单位或者个人未办理许可证明或者备案证明，购买、销售易制毒化学品，如果有证据证明确实用于合法生产、生活需要，依法能够办理只是未及时办理许可证明或者备案证明，且未造成严重社会危害的，可不以非法买卖制毒物品罪论处。

  按照上述司法解释的精神，对确有证据证明没有具体、现实的社危险性的抽象危险犯，可以突破法律规定做出罪处理或者从宽处罚。前不久的天津大妈涉枪案，也是典型的没有具体危险的抽象危险犯。该案中，当事人虽然违反了枪支管理规定，但其行为明显不会对法益造成任何具体、现实的危险，我个人认为该案其实应当作出罪处理。

  我们再回到非法吸收公众存款， 2010最高院的司法解释也有这样的变通性规定，该司法解释第三条第四款规定，非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。根据该司法解释，非吸行为做无罪处理有三个条件：第一是用于正常的生产经营、第二是及时清退所吸收的资金、第三是情节显著轻微。我个人认为，该条件范围过窄，而且有客观归罪之嫌，也没有抓住非吸行为社会危害性的实质。事实上，行为人将取得的资金用于投资相对于用于生产经营并不会使公众资金承担更多的风险。因正常经营、投资风险导致部分资金无法归还也不一定有更多社会危害性，毕竟公众的目的是投资升值，投资即有风险，人所共知。在我看来，同时满足下列条件的非吸行为应当作出罪处理：第一，行为人投入相当数额的自有资金。投入自有资金在一定程度上保障公众的资金安全，这也是银行之所以安全的重要原因。第二、有严格、规范的资金管理制度，从制度上确保资金安全。规范的经营能够在很大程度上保障投资者的资金安全。第三、充分向投资者披露投资风险。没有无风险的投资，投资者在之所以拿到相对于银行存款利息更多的资金回报，当然会面临更高的资金风险，但这一点经营者应当向投资者进行充分的披露。总之，运营越规范，公众的资金越安全，该行为应当受到的法律谴责就应该越低。

  当然，在目前的立法现状下，强调行为人投入自有资金、运营规范、充分提示投资风险来争取无罪基本还属于不可能完成的任务。不过强调这几点，突出当事人的行为未使公众财产陷入高度危险对量刑辩护还是相当有价值的。

  三、辨析非吸案的单位犯罪与个人犯罪。

  前面我们探讨了非吸行为的社会危害性和出罪入罪。下面我们进入第三部分，辨析非吸案件的单位犯罪与个人犯罪。单位犯罪是非法吸收公众存款案件常见的罪轻辩点。根据司法解释，单位犯罪的入罪标准和法定刑升格标准都是个人犯罪的五倍。因此，如果能将案件从个人犯罪辩护为单位犯罪，当事人的量刑很有可能大幅度降低。

  在司法实践中，非吸行为大部分都是以单位名义进行的。但是这不代表这些案件都是单位犯罪，事实上，大部分非吸案件都是个人犯罪。那么，如何辨析单位犯罪和个人犯罪呢，根据相关司法解释，以下三种以单位名义实施的非吸行为情形都是个人犯罪：

  第一、该单位是行为人为实施非吸行为而成立的。有相当数量的非吸案件，行为人为实施非吸行为，成立了某某公司来运营，该公司是行为人实施非吸行为的工具，该种情形应认定为个人犯罪。

  第二、该单位以非法吸收公众存款为主要活动。有一些案件，单位并非是行为人为非吸后设立的，而是以前就有，但是没有业务或业务不多，在这种情况下，该单位以非吸为主要活动，也属于个人犯罪。

  第三、行为人盗用单位名义实施非吸，利益由行为人取得。这里的重点就是利益归属，因为是个人取得利益，所以是个人犯罪。

  那么，何种情况下是非吸的单位犯罪呢？首先这必须是一家正常成立，有合法业务的单位；其次该单位从事非吸由单位决策，体现了单位意志；最后非吸所得归单位支配。常见的案例中，有一些公司在正常经营中遇到了资金困难，经公司领导集体决策，向公众集资，然后再把集资用于公司经营。这种情况就属于单位犯罪。

  四、非吸案件的犯罪数额认定

  上面我们谈的是单位犯罪和个人犯罪，下面进入第四个问题，非吸案件的犯罪数额认定。

  在我看来，非吸案件的犯罪数额问题是极其重要的一个罪轻辩点。辩护律师如果把工作做够、做足，很有可能为当事人争取到相对较轻的量刑。上次讲课的点评嘉宾张建飞律师曾经谈到，非吸案件的司法审计基本都是一本烂账，这个与我的体会相同。由于非吸经营者一般经营都不规范，进出的银行账户繁杂，再加上有些案件案发时距离非吸经营时时间较长，财务人员大多不能把多繁杂的账目一一说清楚。当然还有一点，有些办案机关确实投入案件的时间、精力有限。这一切就导致犯罪数额上，辩方的辩护空间很大。但前提是辩护律师必须做足功课，下足功夫，把司法审计报告、账目、银行凭证、财务人员的证言、被害人的陈述等一一核对，这样才能有理有据的提出有利于当事人的意见。

  关于犯罪数额问题，我就今天就不展开讲了，这里只谈一个小问题，就是投资者反复投资如何计算非吸的数额。简单举个例子，行为人搞集资，某投资者投了100万，到期后取走了120万元的本息。然后过了两个月，又把这120万全部又投资。在这种情况下，根据司法解释，投资数额应全部计算，即为220万元。但是，如果投资者是先投了100万，到期后本息共计120万，投资者并未取走资金，而是直接与非吸的经营者把投资延期，投资数变为120万。在这种情况下，犯罪数额应当认定为100万而不是220万或120万。因为客观上投资者只投入了100万元。

  五、非吸案主从犯的辨析

  上面我们讲的是犯罪数额，下面我们聊聊非吸案件中主从犯的辨析。非吸案件通常都是共同犯罪，在不同案件中中追究刑责的范围也不尽相同，但一般都会区分主从犯。那么，非吸案中什么样的人员是从犯呢？我们可以通过刑法上的基础概念来分析。我国刑法第二十七条规定，在共同犯罪中起次要或辅助作用的，是从犯。从法条来看，所谓的从犯实际上有两种情况。一种是次要作用的，另外一种是起辅助作用。所谓辅助作用是指并未直接参与犯罪的实行行为，实施的是辅佐、帮助的行为，简单说，就是帮助犯。非吸案件中的帮助犯即那些没有直接实施非吸的行为，但是又为非吸提供了必不可少帮助的人员。典型如财务人员、宣传人员等等。次要作用和辅助作用不同，起次要作用的行为人实施了犯罪的实行行为，但相对于主犯，他们的作用相对次要。非吸案件中这类人员通常是指直接参与了非吸行为，但非领导、决策、指挥者，而是听命于他人的人，典型如业务员。不过如果该业务员直接参与的数额高、在非吸中所占比例大，也有可能被认定为主犯。

  六、薛焕忠非法吸收公众存款案辩护思路

  上面我们讲的是非吸案件的主从犯辨析。最后我给大家介绍一下我们团队近期办理的一起非法吸收公众存款的案件，即薛焕忠非吸案。说明一下，因为该案现在还在一审阶段，为了叙述的方便，所以这里当事人的姓名和公司名称都是化名。

  在这部分我讲两点内容，一是案情简介和案件的进展情况，二是我们的两点基本辩护思路。

  先说案情。当事人薛焕忠以前是当地的一名财务人员，2011年前后他发现当地中小民营企业普遍存在贷款难的问题，同时民间有大量资金，缺乏好的投资渠道，于是他就动起了给双方牵线搭桥的念头。他随后成立了天元投资咨询公司，主要从事为当地的民营企业介绍民间资金的业务。该公司的操作模式是这样，比如A公司找到天元公司要求100万资金，双方商量好利息，A公司给天元留下大量的空白借款协议，资金处是空白，利息填好，盖好章，协议中写明A公司的公司账户。随后有投资者来天元咨询，薛焕忠就把A公司介绍给投资者，并且告知投资回报率。投资者同意的话，薛焕忠就拿出A公司留下的空白借款协议，由投资者签名，填好资金数额和还款期限。随后投资者就把钱按照协议中的账号打给了A公司。借款到期后，A公司直接把资金和利息归还给投资者，并按照他们和天元商定的服务费向天元支付费用。前几年经济形势好，薛焕忠和天元公司通过这种方式挣了不少钱。但是随着近年经济形势变差，用款企业的效益变差，很难到期还钱，更无法支付高额的利息和服务费。因此这些用款企业逐渐开始拖欠投资者的本息，投资者向这些企业追款未果，自然把矛头指向了天元公司和薛焕忠，要求他还钱。不得已薛焕忠只能拿出这些年的收入替用款企业还债，但这仅仅是杯水车薪，后来薛焕忠再也无力支付。于是愤怒的投资者就把他扭送到公安局，要求追究他的刑事责任。

  经过审查，公安机关认为薛焕忠涉嫌非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪，而且犯罪数额特别巨大，于是立案侦查。侦查终结，案件被送至区检察院审查起诉。区检立案审查后，认为薛焕忠可能会被判处无期徒刑，所以又将案件移送市检。我们就是在这个阶段接手的案件。我们接受委托、了解案情后，初步判断这个案件非法吸收公众存款罪并没有很清晰的无罪辩点，但认为薛焕忠构成集资诈骗，事实和法律依据都明显不足。于是我们通过法律意见书和面谈的形式向市检的办案检察官提出本案不构成集资诈骗罪的律师意见。因为这次我们讲的是非吸，关于集资诈骗罪的相关问题在这里就不介绍了。总之，经过审查，市检采纳律师意见，并将该案退回区检。随后区检察院去掉了集资诈骗的罪名，只对非吸一罪提起公诉。现在本案还在一审审理中。

  上面是案情和进展，下面我简单说一下我们的辩护要点。本案除了实体问题，还有程序问题，我们今天只谈实体问题。对实体问题，辩护侧重点在两个方面。

  第一，当事人在非吸中的地位和作用。对照非法吸收公众存款的四个本质特征，本案区别于典型非吸案件最重要的特征是当事人并不实际掌控公众资金，通俗来说就是“钱不过手”。薛焕忠和天元公司也拿钱，但这些钱是从用款企业处取得的“服务费”，与公众资金无关。公众资金直接由用款企业掌控，薛焕忠并不参与。从这一点来说，薛焕忠并没有“吸收”的行为，那么似乎不构成非法吸收公众存款罪了。但是这一点是疑问的，那些用款企业在天元公司的帮助下向不特定的社会公众筹集资金，违反了金融管理规定，承诺还本付息，投资者投钱的目的是为了使资产升值。用款企业符合非法吸收公众存款罪的四个本质特征，因此构成非吸罪，当然这些企业都应当是单位犯罪。作为薛焕忠和天元公司，帮助这些企业向公众筹资，而且对用款方是在向社会集资是“明知”的，因此薛焕忠实际上是用款企业非吸行为的帮助者，构成共同犯罪。而且由于天元公司成立的目的就是从事帮助用款企业搞集资，不属于单位犯罪而是个人犯罪。

  虽然本案以“钱不过手”为由进行无罪辩护有点牵强、意义不大，不过自己非吸和帮助他人非吸，是不是实际掌控公众资金，从犯罪地位和作用而言，区别还是很大的。特别是本案之所以造成投资者的财产损失，归根到底还是用款企业把投资者的钱搞赔了，这并不是薛焕忠和天元公司的责任。因此强调薛焕忠在本案中的作用是帮助他人集资，并不实际掌控资金，资金损失与其无关，以此为由为其争取到相对较低的量刑，还是很有希望的。

  第二、犯罪数额辩护。本案指控事实历时较长，相关人员更迭频繁，用款企业众多、投资者更多。因此本案的财务账目非常繁杂，办案机关甚至没有进行司法审计，只是简单通过银行流水与相关投资者、财务人员的证言核对，认定了3000多万元的犯罪数额。针对这一点，我们辩方对案件所涉及账目进行了核对，对其中有疑点、相关证据不能相互印证的部分提出异议，认为这部分应当本着疑罪从无、疑点利益归被告的原则从犯罪数额中扣除。目前这些工作还在进行，初步判断有问题的犯罪数额大概在五六百万左右。如果这部分钱被打掉，在当事人的量刑上也会有所体现。

  好，以上就是我今天与大家分享的全部内容。有疏忽和谬误的地方，希望大家多批评、指教。谢谢各位群友，谢谢两位点评老师，谢谢张主任，谢谢李靖梅律师，谢谢大家！ 

  主持人李靖梅：下面我们邀请我们的点评嘉宾向前老师来为王律师的讲座进行点评，欢迎向前律师。

  点评人向前：“法”，“公众”，以及“存款”的理解，我想补充一点的是刑法第一百七十六条，对非法吸收公众存款罪的描述其实是很简单的，特别是对“扰乱金融秩序”的理解，现在还是有争议。

  在我看来，扰乱金融秩序，到底是讲的一种行为还是一种结果？你如果把这种扰乱金融秩序看作是一种行为的话，只要是不具备吸收存款的单位或者个人实行这种吸收行为就违反了国家的金融监管的法规，扰乱金融秩序；如果把它看作一种结果的话，那么我们对非法吸收公众存款罪的认定必须除了有非法吸收或者变相吸收公众的行为，还要造成扰乱金融秩序的危害结果才能构成犯罪，否则就只能当作一般的违法行为进行处理。

  结合最高人民法院的司法解释，对于这种非法吸收公众存款的入罪，规定的是数额巨大有严重情节，因此我觉得应当要把这种扰乱金融秩序看作是一种结果，只有实施非法吸收公众存款的行为，同时造成严重的危害结果才能够达到入罪标准，除此以外都只能看作是一般的违法行为，只能够作行政处罚，这是我个人的观点。

  非法吸收公众存款罪的司法实践中，由于刑法第一百七十六条规定的不明确，才导致在法庭辩论中非法吸收公众存款罪与民间借贷之间的界限不是很明确。

  刑法条文规定的太简单导致最高院作出了一个关于审理非法集资刑事案件具体若干问题意见，里面的第一条第二条规定十几种非法吸收资金的行为，也就是说通过司法解释的方式扩大了非法吸收公众存款罪的处罚范围。这个司法解释把存款简单的等同于募集资金还本付息的债权债务关系，而不管吸收的目的是什么，同时也使得我们在司法实践中非法吸收公众存款罪名不但没有减少，反而因犯罪形式不断的推陈出新导致司法解释对犯罪外延的不断扩大，让非法吸收存款罪成为一种新的口袋罪。

  再回忆一下刚刚王律师提到那个非法的“法”，在我看来这个“法”应当是讲的违反国家金融法律，应当是法律和行政法规，那么位阶较低的部门规章是不能够纳入到法律的范畴，也就说这个非法的“法”应该是更高位阶的法。

  刚刚王律师也谈到了存款的概念，在我看来这个存款的概念，是来自于金融学，讲的是存款人将资金存入银行或者其他金融机构，由银行或者其他金融机构向存款人支付利息使其获得收益的一种经济活动。但实践中出现了一种乱象，只要是单位或者个人非法吸收公众资金，然后到期没有偿付本金和利息的话，受害人就会到政府去上访去曝光，公安机关往往会把它认定为是非法吸收公众存款的行为。这就使得该罪与合法的民间借贷之间的界限变得模糊。所以我觉得以后要改变这种情况的话，对非法吸收公众存款罪应该作出一种限制解释，而不是扩张解释，这种“存款”不单纯讲的是对社会公众存款的吸收，而是要将这些吸收了的资金用于货币资本的经营才能够构成本罪。这就是我的一点小小的看法，讲的不好的地方请各位批评指正。

  主持人李靖梅：谢谢向老师，下面我们有请黄露清律师进行点评。

  点评人黄露清：大家好，我是广东华之杰律师事务所的黄露清。王常清律师以及向前老师对非法吸收公众存款罪的分析非常的到位，特别是王常清律师从基础法关系对非吸案件做了一个系统的梳理，让我获益匪浅，所以点评谈不上。非吸案件是这两年刑事辩护的热门，相信各位律师在办理此类案件时都有自己的心得体会。不知道各位大状是否有作为非吸案件的被害人的代理律师参与过诉讼？今天我就从被害人的角度来谈三点体会。

  首先应当多方面了解案情。非吸案件的基本特点是涉案金额大、牵涉的范围广、被害人众多。当然这一点对于我们律师而言，也有一个非常大的增值空间，同时这类案件很容易民刑交叉。我做的这个案件涉及的金额是2.4个亿，被害人多达两百人，我们代理其中一位被害人。在办理这个案件当中，首先我们就利用被害人的法律地位获取了刑事案件的全部材料，然后结合委托人了解的情况，从多方面去查找在这个案件当中对被害人有利的信息，以及如何能够为被害人获得更加多的赔偿或者是说能够减少被害人损失的方式。实际上在这个案件当中我们确实是发现了两点有利信息：第一点就是有一部分的银行账户没有被公诉机关或者是侦查机关列入到犯罪所得中；第二点，往往在这类案件当中的关系是非常复杂的，被害人以及被告人之间是有很多的民事关系，我们通过查找刑事案件材料，以及结合被害人的陈述成功地通过一个股权转让的诉讼为当事人挽回了不少的损失。

  其次，我们作为代理律师应当从庭内沟通延伸到庭外沟通。因为在律师代理被害人这类型的案件当中，法官检察官对被害人的代理律师的地位并不那么重视。为了获得一手的材料，庭外沟通是非常重要的。在我所办理的这个案件当中我就多次跟检察官以及法官沟通，包括获得整个案件的材料以及参与庭审，适当的把一部分的没有查封到的账户查封，纳入到违法所得里面，这些都取得了不菲的效果。

  第三，要采取多种手段为委托人追回损失。诚如刚刚所说在这类案件当中被告也好，被害人也好，关系是非常复杂的，我就是利用了被害人与被告之间签订的一份股权转让合同成功地通过民事诉讼为当事人减少了不少损失。

  谢谢大家，今天我的点评就到这里，希望能够对大家有一些帮助，再次感谢大家。

  主持人李靖梅：谢谢王律师的讲座，谢谢两位嘉宾老师的点评。今天晚上对于非法吸收公众存款案件的辩护我们又有了一个更加深刻的思路，各位老师给我们提供了很好的帮助和建议，我们今天的讲座就到这，谢谢老师们！期待下次的课题，我们再见！

  以上内容为中华公司犯罪辩护联盟优辩系统第三十四期讲座文字版