主持人李靖梅：群里的各位朋友大家好，这里是中南刑辩论坛第二十一期公益讲座时间，我是今晚的主持人李靖梅律师，欢迎各位同仁在百忙之中，相聚在微信群分享本期讲座！

我们今晚的主讲老师邓楚开刑法学博士后行政法博士，浙江厚启律师事务所副主任。点评嘉宾分别为刑诉法博士毛立新老师和浙江厚启律师事务所胡瑞江主任。今晚讲座的主题是无罪与罪轻的辩护策略选择，那么下面我们欢迎邓博士为我们开讲！

 

  主讲人邓楚开：

  一、选择辩护策略需处理好的三对关系

  辩护策略的选择，直接关系到案件的结果，关系到被告人的利益，甚至关系到被告人的生命，是每一个辩护人接受一个案件后都必须深入思考的重大问题。

  刑事辩护应以当事人利益最大化为原则，这是每个辩护律师都知道并经常挂在嘴边的一句话。但如何做到在刑事辩护策略的选择上最大限度地维护当事人的利益，则是一个非常复杂的问题。辩护人在确定辩护策略时，如何处理好推动法治进步与尊重当事人意愿、提高律师的社会影响与保障当事人的法律利益、辩护人提出方案与当事人做出决策这三对关系，是检验一个律师是否贯彻当事人利益最大化原则的试金石，是衡量一个律师职业道德水准的标尺。

  1、推动法治进步与尊重当事人意愿

  包括律师在内的每个法律人有一个共同的梦，一个早日实现法治的梦。在这个梦想的指引下，“以个案推动法治进步”成为当下法律人一个时髦的主张。法治从形式侧面而言，指的是规则之治，要求已制定的法律得到严格的贯彻执行。法律的贯彻落实，必须体现在一个个具体个案的依法处断上。从这个意义上讲，以个案推动法治进步，是一种务实理性的态度，应予充分肯定。这种声音在一些具体个案尤其是“名案”的办理过程中，时有耳闻。记得在律师界普遍关注的“浦志强案”中，面对浦志强认罪的态度，有律师表达了极大的不满甚至愤慨，认为浦志强案原本就是个无罪的案件，作为“人权律师”的标杆人物，浦志强不应当认罪，而应当抗争到底，以个案推动中国法治的进步。

  这里就涉及到一个问题，在推动法治进步与尊重当事人意愿之间，应如何选择，二者孰先孰后？这要先理解怎样才算是以个案推动法治进步，是否在个案办理过程中制造舆论漩涡，让当局难堪就推进了法治进步？是否当事人向当局让步，就意味着法治被破坏？如前所述，法治是规则之治，规则背后是社会主体的利益。在刑事诉讼中，当事人是自己利益最大化的判断者，有认罪或者不认罪的权利，当事人为了自身利益最大化，有着法律所保护的认罪自由。而辩护人的法定职责，就是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。当辩护人为了所谓“法治进步”这一看似崇高的理想，而要求当事人放弃自己的选择，以不认罪来对抗公权力时，实质上对当事人实施非法的精神强制，这种做派不仅会牺牲当事人利益，违背律师的职业道德，其本身就是对法律的破坏与背叛。

  在刑事辩护过程中，律师应当充分尊重当事人的意愿，不应试图代替甚至强制当事人作出某种选择。当律师尊重当事人的意愿，最大化地维护了当事人利益，其本身就是一种成功，就是一种社会进步。律师要求当事人在个案中为了“法治的进步”而违心地抗争到底，如果是真诚地希望通过这种方式推动法治，律师背后的这种国家主义思维，很让人担忧。因为法治的内核是人权，人权天然地抗拒以集体之名侵入其领地，以一种反法治反人权的方式来追求法治，无异于缘木求鱼。

  2、提高律师的社会影响与保障当事人的法律利益

  与推动法治进步和尊重当事人意愿这对关系密切关联的，是律师的社会影响与当事人的法律利益之间的关系。不想成为将军的士兵不是好士兵，同样，不想成为知名大律师的律师也不是好律师。现今我国知名大律师的外在衡量标准至少有两个：一是具有广泛的社会影响力，二是案源广、收费高。而知名大律师的丰富案源与高昂收费，也主要来源于其社会影响力。要想成为一个知名大律师，首先要提高社会知名度与影响力，这已是律界的一个共识。如何提高自身的知名度与影响力，我想这是每个律师都思考过或者正在思考的问题。提升律师社会影响力的方法多种多样，利用专业能力高质量地办好所接的每个案件逐步树立口碑，笔耕不辍提高在专业领域的知名度，这是最传统的方法，但也是付出多、见效慢的方法。于是有人发明了一种迅速出名的捷径，接受案件后，利用网络想方设法把案件炒热，披露案件中公检法机关的各种“黑幕”，把自己描绘成一个为了公平与正义、为了国家的法治事业与黑暗的公权力斗争的勇士形象，以吸引媒体与观众的眼球。既然所接案件当事人是被公权力肆意冤枉的，那么在法庭上作彻底的无罪辩护，则可是必须的。

  从这些年那些进入我们眼球的、被炒得火爆的各种名案来看，由于律师的炒作与操作失误，有原本可以判缓刑、免刑的案件被判了实刑，有原本可以从轻判的案件被从重判，有原本可能不判死刑立即执行的案件被判了死刑立即执行。这些案件里，有律师试图通过对案件的炒作来提升自己的知名度，从而提高自己的身价，其结果却损害了当事人利益，有些也损害了律师自身的形象，甚至损害了律师职业的整体形象。这样的做法，我一直认为有违律师的职业操守，背离了法律服务中当事人利益最大化的原则，是律师在辩护策略选择时应当避免的。随着自媒体的发达，法律服务的提供者与消费者之间的信息越来越对称，当事人对律师行业及其法律服务也越来越了解，以后真正有社会影响力的律师，必定是那种一心一意利用专业技能为当事人利益最大化服务的律师，而绝不是不惜牺牲当事人利益也要为自己进行炒作的律师，提高律师影响力与保障当事人法律利益之间会越来越一致。

  3、辩护人提出方案与当事人做出决策

  前些年，很多律师认为，律师可以独立于当事人进行独立辩护。当事人认罪，律师认为无罪的，可以独立做无罪辩护；当事人不认罪，律师认为构罪的，律师可以独立做有罪辩护。如今这个错误观念已基本得到纠正，大家认识到，律师的辩护权来源于当事人的委托，律师的辩护权隶属于当事人的辩护权。律师辩护的独立性，相对于当事人而言，仅指辩护人不能完全当事人化，可以拒绝当事人不合法的要求。既然律师的辩护权从属于当事人的辩护权，那就意味着在辩护策略的制定上，律师的作用只是提出方案，策略选择的决策权在当事人。在对律师辩护权形成这种新的认识的同时，现在似乎又出现了另外一个极端现象，有些案件从专业的角度看，由于存在明显的策略选择错误，导致出现了不应该出现的不利于当事人的诉讼结果。对于这种结果，有的律师就辩解说，律师只是当事人从事刑事诉讼的参谋助手，是当事人自己选择要采用这样的辩护策略，出现不利后果的责任不在律师，而在于当事人奇葩。这就是辩护人提出方案与当事人做出决策之间的关系问题。对此二者间的关系，应当怎么看？

  我们先要问，当事人为什么要请律师，为什么要聘请辩护人为其辩护？道理非常清楚，非常明白，对于当事人而言，律师是专业人士，刑辩律师是刑事辩护方面的专家，因此遇到刑案时要聘请律师作为辩护人，这就相当于病人生病了要看医生一个道理。在律师与当事人，医生与患者之间，存在着明显的关于法律与医学知识和经验的不对称，虽然从理论上讲当事人与患者有决策权，但其决策权是建立在律师与医生专业的分析意见基础之上的选择。没有专业的分析就没有选择，更没有最利于当事人与患者的方案选择。

  现实中，极少有当事人与患者，会明确拒绝律师、医生提出来的认为最有利于当事人、患者的治疗方案与辩护策略，因为在当事人、患者面前，律师与医生是专业人士，在法律与医疗方面具有明显的知识与经验优势，当事人与患者选择一个律师或者医生时，在专业方面就对其产生明显的依赖与信赖。当事人与患者信赖律师与医生时，律师与医生是否能够提出最有利于当事人与患者的辩护与医疗方案和策略，取决于其经验、知识与职业操守。一个高水平的律师与医生，其高明之处恰恰就在于能提出在现实条件约束下最有利于当事人与患者的辩护与医疗方案供其选择。

  对于一次失败的辩护，一次失败的无罪辩护，律师不应当将责任推给当事人，而应当深入反思，是不是自己的知识经验不足导致策略错误，甚至是不是自己在案件办理中私心作祟致致使最终选择了不利于当事人的辩护策略。辩护策略的选择，直接关系到案件的结果，关系到被告人的利益，甚至关系到被告人的生命，每个辩护人接手一个案件后都需要认真思考如何确定辩护策略，以实现当事人利益的最大化。

  二、辩护人在无罪与轻罪间如何选择辩护策略

  辩护人在刑事诉讼过程中经常要面临各种选择，其中争议较大的一个选择问题就是：当辩护人认为被告人的行为不构成公诉人指控的罪名，却构成其他轻罪的时候，辩护人应当选择作无罪辩护还是轻罪辩护？

  在一些资深律师中，存在一种非常明确的态度：当起诉书指控了某一重罪的时候，如果辩护人认为被告人的行为不构成该罪，即使发现构成其他轻罪，也只能做无罪辩护，而不应做轻罪辩护，因为起诉书并没有指控该罪名，作为维护被告人利益的辩护人不能行使指控犯罪的职能，不能在辩护中指出被告人的行为构成未遭指控的其他轻罪。毫无疑问，辩护人的天职就是为被告人的利益而辩，不能充当追诉者角色。作为维护被告人利益的辩护人，面对一个不构成起诉书指控的罪名却构成另外较轻的犯罪时，是否真的只能作无罪辩护而不能作轻罪辩护？

  司法实践中，被告人被控重罪而辩护人认为只构成轻罪的案件里面，绝大多数情况下，重罪与轻罪之间存在包含关系：

  起诉书指控故意杀人，辩护人认为不能推定被告人主观上具有杀人的故意，其行为不构成故意杀人而只构成故意伤害（致人死亡）；
  起诉书指控故意伤害（致人死亡），辩护人认为被告人主观上没有伤害的故意只有过失，其行为不构成故意伤害而只构成过失致人死亡；
  起诉书指控绑架，辩护人认为被告人没有非法占有目的，其拘禁被害人是为了实现债权，其行为不构成绑架而只构成非法拘禁；
  起诉书指控强奸（未遂），辩护人认为被告人主观上没有强行与被害人发生性行为的故意而只有猥亵的故意，其行为不构成强奸而只构成猥亵；
  起诉书指控抢劫，辩护人认为被告人只对被害人紧密占有的财物实施了有形力而未对被害人的身体实施暴力，其行为不构成抢劫而只构成抢夺；
  起诉书指控贷款诈骗，辩护人认为被告人主观上有归还贷款的意愿、客观上有积极筹备归还贷款的表现，其行为不构成贷款诈骗而只构成骗取贷款；
  起诉书指控集资诈骗，辩护人认为无法推定被告人主观上具有非法占有目的，其行为不构成集资诈骗而只构成非法吸收公众存款；
  起诉书指控贩卖毒品，辩护人认为无法认定被告人存在的贩卖毒品的行为与意图，其行为只构成非法持有毒品罪；
  起诉书指控贪污，辩护人认为被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成贪污而只构成职务侵占；
  起诉书指控受贿，辩护人认为被告人不具有国家工作人员身份，其行为不构成受贿而只构成非国家工作人员受贿。

  在这些重罪与轻罪之间存在包含关系的案件里，如果辩护人以起诉书所指控的犯罪不成立为由，坚决地作无罪辩护，不仅非常不合适，而且将严重损害被告人利益。

  首先，这类案件中重罪与轻罪之间的关系如此的明显，只要不构成重罪就构成轻罪，任何法律人不用动脑子就都能看得出来，这种无罪辩护的意义何在？
  其次，既然被告人的行为即使构不上重罪，也明显构成轻罪，辩护人却义正词严地作无罪辩护，难道是在法庭上开玩笑，法律职业行为应有的严肃性何在？
  再次，这些重罪与轻罪之间的关系如此的紧密，以致辩护人在法庭上讲被告人的行为不构成重罪时，很显然就是在讲该行为构成轻罪，若此时辩护人仍在法庭上声称被告人无罪，这是在欺骗自己吗？
  最后，也是最重要的，对于一个明显构成犯罪的案件，律师作无罪辩护，如果被告人也与辩护人思路一致，以其行为不构成起诉书所指控的犯罪为由在法庭上理直气壮地不认罪。呵呵，想想会是什么后果吧！法官会毫不犹豫地从重处罚！这样的辩护思路与策略，到底是在帮被告人还是在害被告人！

  相反，在分析利弊得失且征得被告人同意的前提下，辩护人对这类案件作罪轻辩护，被告人在法庭认罪、悔罪，会是更好的辩护策略选择：

  第一，辩护人能在法庭上自然而底气十足地辩护，取得良好的辩护效果。
  第二，辩护人与被告人不否认犯罪的态度，被告人认罪悔罪的表现，会让被告人在轻罪的基础上获得从轻处罚。
  第三，完全符合辩护人的法律定位，辩护人的责任是根据事实和法律。提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益，在这类案件中，辩护人通过有效的轻罪辩护，让被告人在罪轻的基础上获得从轻处罚，恰恰是完美地履行了自己的职责，最大限度地维护了被告人的利益，而不是相反。

  辩护人就这类案件作轻罪辩护时，由于控辩双方对于被告人的行为构成轻罪并无异议，只是对轻罪的超出部是否成立，从而是否构成重罪有不同认识。因而在法庭上，辩护人的重点是论证构成重罪的关键部分不成立，证明被告人的行为不构成重罪，并在结论部分点出不构成重罪只构成轻罪，而不需要也不应该特别去论证自己当事人的行为构成轻罪。因为论证被告人的行为不构成重罪只构成轻罪，符合辩护人的职责，而特意去论证被告人的行为构成轻罪，则在观感上与辩护人角色相悖。

  因此，在多数情况下，当辩护人认为被告人的行为不构成公诉人指控的重罪却构成其他轻罪的时候，应当选择作轻罪辩护。只有当轻罪与重罪之间没有明显的包含关系，如果不是特别注意就不会发现该轻罪时，辩护人才能选择作无罪辩护。

  例如，一个受贿案件，官员放贷收取高额利息，认定为受贿。我们认为不构罪。但是，发现其放贷的部分资金来源于银行信用贷款。涉及到高利转贷。对于这个高利转贷罪，我们作无罪辩护的同时，就坚决不提高利转贷一事。不然，就是在行使控诉职能了。

  三、律师对于认为无罪的案件应如何选择辩护策略

  我相信，不少辩护律师都有过这样的经历：案件移送审查起诉后，经过认真的阅卷、调查取证及对案件的深入研究分析，认定是一个无罪案件，便马不停蹄地撰写被告人无罪、请检察机关作出不起诉决定的辩护意见，并积极与公诉人进行沟通，最后，不起诉意见未被采纳，检察机关将案件起诉至法院。辩护人在开庭前又向法官提交一份无罪的辩护意见，希望法官能采纳并建议检察院撤回起诉，法官仍未采纳无罪的意见，随后告知律师开庭时间。

  此时，律师就面临一个选择，甚至是困惑：对于这种认为无罪的案件，在法庭上到底应当采用什么辩护策略？

  就此，不少资深律师采用的是一种彻底的无罪辩护，认为虽然这种案件被判无罪的可能性不是很大，但可以通过无罪辩护的方式获得轻判，更重要的是，如果在法庭上一方面就定性问题作无罪辩护，另一方面又提出从轻处罚的量刑辩护意见，显得逻辑混乱，有自己打自己耳光之嫌。

  但有一个严峻的现实，在我国刑事司法中，无罪判决率非常之低。根据2014年最高人民法院工作报告，2013年全国各级法院共审结一审刑事案件95.4万件，判处罪犯115.8万人，全年依法宣告825名被告人无罪，无罪率为0.07%；根据2015年最高人民法院工作报告，各级法院审结一审刑事案102.3万件，判处罪犯118.4万人，各级法院对518名公诉案件被告人和260名自诉案件被告人依法宣告无罪，无罪率为0.07%；根据2016年最高人民法院工作报告，2015年各级法院审结一审刑事案件109.9万件，判处罪犯123.2万人，对667名公诉案件被告人和372名自诉案件被告人依法宣告无罪，无罪判决率为0.08%。也就是说，近三年我国刑事审判中的无罪判决率都未到千分之一。

  在无罪判决近乎为零的情境下，如果辩护人在法庭上作彻底的无罪辩护，虽然能够逻辑圆满，畅快淋漓，但也存在一些问题，并且是对被告人不利的问题：一是无法向法官充分讲明被告人从宽处罚的各种事由，在最后判决被告人有罪的情况下（我们前面已经分析过，这种可能性是99.9%以上），不利于对被告人从轻量刑；二是如果被告人在法庭上也与辩护人保持一致，坚定地不认罪，会给法官一个态度不好的印象，被告人极有可能因此被从重处罚；三是在一些被告人审前被取保候审的案件里，法官很可能因此对不认罪的被告人决定逮捕，重新收押。出于良好初衷的彻底无罪辩护，很可能不但不能使被告人利益最大化，而且可能使被告人陷入非常不利的境地，使被告人承受更严重的后果，这与辩护人的使命背道而驰。

  为摆脱在认为无罪的案件中坚持彻底无罪辩护陷入的困境，刑事辩护实践中流行一种折衷的办法，在法庭上一方面坚持作无罪辩护，另一方面在发表完无罪意见后指出：“即使认定被告人的行为构成犯罪，被告人也有如下法定与酌定从宽处理的事由……”，这就是我们常说的“骑墙式辩护”。

  骑墙式辩护在一些具体案件中确实发挥了相当的作用，但也面临着彻底无罪辩护坚持者所言的不可避免的内在矛盾，甚至会在法庭使辩护人陷入尴尬。首先，从内在逻辑看，既然确信被告人无罪并已在法庭上作了无罪辩护，又何来自首、立功、坦白、初犯、偶犯之说？其次，由于骑墙式辩护存在上述内在矛盾，辩护人在法庭上有时会面临进退失据的窘境，曾有法官当庭反问辩护人：“你究竟是作无罪辩护还是量刑辩护？”也有公诉人当庭对审判长提出：“辩护人作的是无罪辩护，不存在量刑辩护的前提。”第三，法官会从骑墙式辩护中感受到辩护人对被告人无罪的底气不足，从而将使原本就渺茫的无罪判决可能性直接降为零。

  坚持彻底无罪辩护，将面临不但无罪判决不可得且可能严重损害被告人利益的前景；作骑墙式辩护，又要承受法庭上难以避免的自相矛盾。如何才能在无罪判决极为难得的司法环境下，对一个自认为明显无罪的案件进行辩护？

  就此问题，曾写作《以“两段式辩护”应对无罪案件》一文，首倡两段式辩护，至今，仍在不少案件中坚持以这样一种辩护策略应对认为无罪的案件。

  所谓“两段式辩护”，就是将辩护意见分为两段：第一个阶段作无罪辩护，将被告人无罪的证据、事实与法律依据充分展现在法官面前，坚决彻底地认为被告人无罪。第二个阶段指出有利于被告人的量刑情节，但不是说：“即使被告人的行为构成犯罪，被告人也有一些从轻、减轻处罚的情节”，而是讲：“辩护人仍然坚定地认为被告人无罪，如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，请注意被告人如下从宽处罚情节”。

  “两段式辩护”与“骑墙式辩护”从实体内容看并无区别，都是将辩护意见分成两块，一块是无罪意见，另一块是量刑意见。但是，其内在逻辑存在区别，“骑墙式辩护”在发表量刑意见时会提出：“退一万步讲，即使认定被告人的行为构成犯罪”，这种表述不但存在与前面无罪辩护之间的逻辑矛盾，而且在法官看来明显带有妥协的意思，似乎辩护人也认可被告人的行为构成犯罪。“两段式辩护”则不同，前后一贯地坚持认为被告人无罪，对可能的有罪判决持坚决的反对意见，只是提醒法官如果一定要认定被告人有罪，请从轻处罚。也就是说，从辩护的立场而言，“两段式辩护”坚持的仍是无罪辩护，至于罪轻的理由是站在法官的角度，提醒法官注意当不采纳无罪辩护意见时应当考虑从宽的量刑情节，而不是辩护人改变了无罪的立场。

  因此，对于辩护人认为无罪的案件，在辩护策略的选择上，相对于彻底的无罪辩护与“骑墙式辩护”，在法庭上采用“两段式辩护”既能在原则上坚定地坚持被告人无罪的立场，深入地阐明被告人无罪的理由，争取那虽然渺茫但却不是完全没有可能的无罪判决，又能有效提醒法官注意如果认定被告人有罪应关注的量刑情节，可在中国特定的司法环境下最大可能地维护被告人的合法利益。

   “两段式辩护”不仅学理充足，也有明确的法律依据。2012年11月5日，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百三十一条第二款规定，对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件，法庭辩论时，可以引导控辩双方先辩论定罪问题，后辩论量刑问题。2015年3月16日，“两高三部”《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十五条规定，辩护律师作无罪辩护的，可以当庭就量刑问题发表辩护意见，也可以庭后提交量刑辩护意见。由此可见，那种认为律师作无罪辩护就不能提量刑意见的说法站不住脚。

  “两段式辩护”在法庭上具体应当如何操作？

  一般情况下，最好在开庭前建议法官将法庭辩论分为定罪与量刑两个环节，如果法官采纳将法庭辩论分为两个环节的建议，辩护人在定罪辩论环节发表无罪意见，在量刑辩论环节发表量刑意见，此时辩护人进行“两段式辩护”会非常自然。

  如果法官不愿在辩论阶段将定罪与量刑分开，辩护人可在第一轮法庭辩论中进行彻底的无罪辩护，在发表第二轮辩护意见时，仍然先对公诉人的有罪意见予以坚决批驳，发表完批驳意见后，马上提出有利于被告人的量刑意见，指出如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见，应当注意被告人还有几项从宽处理情节，应当从轻或减轻处罚。

  如果同一个被告人聘请了两个辩护律师，则可由第一辩护人作无罪辩护，第二辩护人提从宽的量刑理由，但第二辩护人的第一句话也一定要坚持：“辩护人也坚定地认为被告人无罪”。

  如果是单位犯罪，单位与直接负责的主管人员都聘请了律师，可参照前述第一辩护人与第二辩护人的分工，由单位的辩护人作无罪辩护，主管人员的辩护人作量刑辩护。

  也有作无罪辩护的辩护人为了不冲淡庭上的无罪辩护氛围，不当庭发表量刑意见，而是庭后提交书面的量刑意见。这种方式有利有弊，有利之处在于法庭上的无罪辩护显得“彻底”，但如前所述，“两段式辩护”在定性上的无罪辩护也是彻底并一以贯之的。不利之处在于，其量刑意见是在庭后书面提交，律师们都知道，书面提交意见的效果与当面以直接言词方式表达的效果不可同日而语。

  在以“两段式辩护”应对辩护人认为无罪的案件时，还有一点不能忽略，甚至可以说非常重要，那就是被告人在法庭上是否直接认罪。

  如果被告人非常担心如果不认罪则难以获得定罪免刑或者缓刑结果，可由被告人在法庭上当场认罪，辩护人作“两段式辩护”；

  如果被告人很渴望无罪判决，但是又担心不认罪的不利后果，则可以要求被告人在法官询问是否认罪时，以“我的行为是否构成犯罪这个问题过于专业，我难以作出判断，请法院依法判，我接受并尊重法院的公正判决”予以应对，并要求被告人在法庭上如实陈述事实，以保障被告人即使被认定有罪时仍然能获得自首、坦白等各种从宽处罚情节。

  当然，如果被告人非常坚定地坚持自己无罪，不愿有任何妥协，那么，就没有“两段式辩护”的空间，律师应当在法庭上作彻底的无罪辩护；或者相反，有的被告人由于在审前已经被取保，只要判后不被收监，对于有罪判决结果能够接受，倒是非常担心律师的无罪辩护会影响到其免刑或者缓刑结果，此时也没有“两段式辩护”的空间，辩护人只能在法庭上作有罪的量刑辩护。

  四、为了确定辩护方案是否一定要追问案件事实真相

  刑事司法是一个在法定程序内探求案件事实真相，并在此基础上适用法律的过程。在办理刑事案件过程中，每个刑事辩护律师都要面对这样一个无法绕开的问题：为了有效确定辩护方案，律师在会见犯罪嫌疑人（被告人）时，是否应当要求其实事求是地讲清案件事实真相？

  记得以前做公诉人时，到看守所或者在法庭上讯问，进入主题后的第一句问话便是：“XXX，现在公诉人就案件事实，依法对你进行讯问。根据法律规定，你有权作有罪供述或无罪辩解，但是必须如实回答。”

  辩护人与公诉人都从事刑事诉讼，都运用刑事诉讼法与刑法来办理案件，工作相通之处甚多，但角度不同，立场各异。有资深大律师提出，律师在庭审前询问犯罪嫌疑人（被告人）时，应当要求其实事求是地讲清案件事实真相，不要说谎，不要隐瞒，如此才能确保辩护时心中有数，才能有效确定辩护方案，才能避免在法庭上可能出现的猝不及防。

  虽然从检察机关出来从事律师工作时间不是很长，但在从事刑辩过程中，个人从未依此操作过。个人认为，此种询问策略明显有违辩护人的法定职责，且存在明显的问题，辩护人不宜依此而行。

  1、不符合辩护人的法定职责

  在刑事诉讼中，公诉人的职责是指控犯罪，其客观公正义务要求公诉人讯问犯罪嫌疑人（被告人）时，应当要求对方实事求是地讲明案件真相。但辩护人的法定职责，是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。

  我们办过刑事案件的律师都知道，在正常情况下，当侦查机关不存在违法讯问的情况下，犯罪嫌疑人出于本能，绝大多数情况下会作出有利于自己的供述，在会见时不要求律师传信息、帮助串供的，已经算是很好的当事人了。当犯罪嫌疑人（被告人）在侦查机关面前作有罪、罪重供述的情况下，律师询问时，除非存在刑讯逼供等非法取证情况，否则就不存在要求对方再“如实”讲清事实真相的问题，也不存在让辩护人在法庭上因猝不及防而陷入被动的问题。

  犯罪嫌疑人（被告人）在侦查机关面前作无罪、罪轻供述的情况下，如果作为维护犯罪嫌疑人（被告人）利益的辩护人还要求其如实透露其有罪、罪重的真相，其必要性与正当性何在？难道辩护人要充当第二公诉人的角色？如果辩护人要充当第二公诉人，那辩护制度与辩护人又有何存在的必要？

  2、在辩护人逼问下的“真相”不一定属实

  按照一些资深律师的说法，辩护人希望犯罪嫌疑人（被告人）在自己面前讲清事实真相，无非是想在庭前对案件客观事实心里有底，从而保证在法庭辩护时做事不慌。

  问题是，犯罪嫌疑人（被告人）在律师询问之前，已经接受过侦查机关的讯问，当犯罪嫌疑人（被告人）在此前的讯问中所作的供述与律师询问时所作的陈述不一时，辩护人凭什么就能认定当事人对自己所讲的就是案件“真相”？又有多少当事人会对自己的律师真正讲真话？如果辩护人认为当事人陈述的就是案件的“真相”，那么还要严格的刑事程序与证据规则何用？

  也就是说，即使辩护人要求犯罪嫌疑人（被告人）实事求是地陈述案件事实，其当事人也说是“如实”地和盘托出，作为谙熟社会与法律的律师也应当明白，其当事人的此种陈述只是证据的一种，并不能完全当作案件的“真相”来看待。

  3、属实的真相可能让辩护人陷入道德困境

  在犯罪嫌疑人（被告人）不认罪的案件中，即便在律师的追问下，犯罪嫌疑人讲出的所谓的案件事实真相，其所讲的“案件真相”也确定属实，这种追问也无必要，且可能给辩护人带来无谓的麻烦。

  由于律师是当事人聘请的，当事人也明白律师是为自己的利益服务的，在律师追问案件真相的时候，出于对自己律师的信任，不排除会出现这种情况：犯罪嫌疑人（被告人）在公安司法机关面前作了彻底无罪的辩解，却明白无误地告诉律师，自己确实实施了犯罪行为，且详细地描述犯罪的过程与细节，还告诉律师犯罪工具的藏匿地。

  如果此案恰恰又是故意杀人等严重暴力犯罪案件，这将让辩护人陷入痛苦的道德困境。

  向公安司法机关透露案件实情？将不仅违背律师职业道德，还将破坏整个刑事辩护制度的根基。

  继续为被告人作无罪辩护？依照法定职责，律师必须继续作无罪辩护，但律师也是人，也存在基本的道德感，要一个有着正常情感的人在法庭上为一个明知是杀人的罪犯作无罪辩护，让其情何以堪？

  解除与被告人的委托关系？被告人如此信任，自己却要解除委托关系，拒绝为被告人辩护，更重要的是，解除委托的理由、案件的真相还是自己主动挖掘出来的，这样做厚道吗？

  4、辩护人追问案件真相可能使当事人陷入不利境地

  虽然依照法律规定，律师会见室的监控只能录象不能录音，但从现实中暴露的辩护人妨害作证案来看，不少看守所律师会见室的录音很可能是打开的。如果在当事人不认罪的案件中，律师为了自己在法庭上有底气，一定要其讲明案件事实真相，很可能律师的这一行为将帮助侦查机关获取有罪线索，把当事人置于危险境地。

  5、庭前充分的准备可让辩护人在法庭上避免被动

  有资深律师之所以坚决主张在会见时要求犯罪嫌疑人（被告人）讲出案件真相，一个重要理由就是，这样才能让自己心中有底，不至由于当事人的虚假陈述导致自己在法庭上面对突然情况时手足无措。

  在被告人当庭认罪的案件中，不会存在辩护人面对突然情况无以应对的局面，这种状况只可能出现在被告人不认罪的无罪辩护案件中。但无论对于什么样的案件，辩护人在出庭之前，应当做好充分准备，在认真阅卷的基础上形成询问提纲、举证质证提纲、辩护词以及辩论提纲，对庭审中可能出现的情况，尤其是公诉人将如何进行指控、怎样对辩护意见进行反驳，做好充分的准备与应对预案。

  辩护人只要在庭审前做足了功课，就无需担心因为被告人可能没有讲真话而在法庭上陷入被动。

  基于上述理由，个人一直认为，辩护人在会见并询问犯罪嫌疑人（被告人）时，无需也不应要求对方实事求是地透露案件事实真相。

  由于辩护人没有探求案件事实真相的法律义务，其法定责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，以维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。因此，辩护人在庭审前询问犯罪嫌疑人（被告人）时，不要试图从其口中套出案件的“客观事实”，只要了解掌握案件相关证据就行。

  原则上，我个人的经验，辩护人初次会见犯罪嫌疑人（被告人）时，对于案件事实部分的询问，首先要问其对所涉嫌的犯罪有无向公安司法机关作有罪供述，接着问侦查人员向其问了哪些问题，其本人又是如何回答的，就此了解案件基本情况，在此基础上根据所涉嫌罪名及现有证据情况进行有针对性的发问。而不应在会见犯罪嫌疑人（被告人）时直接就问：我是你的律师，案件事实到底怎么回事，你要实事求是，实话实说。

  当得知犯罪嫌疑人（被告人）作了有罪供述后，除了问侦查人员向其问了哪些问题，其本人又是如何回答的之外，还要问侦查机关调查取证有无存在刑讯逼供等非法取证行为，其有罪供述是否出于自愿，如果犯罪嫌疑人（被告人）称是被迫作出有罪供述的，此时律师才需要了解案件真相到底是什么，不过此时已不需要律师的追问，当事人出于本能就会主动根据律师的提问，向律师陈述其所认为的“事实真相”。

  也就是说，在刑事辩护过程中，律师在事实认定方面的主要任务是全面掌握涉案证据，为提出有利于犯罪嫌疑人（被告人）的辩护意见奠定基础，而不是越俎代庖去追问当事人以发现所谓的案件真相。

  需要指出的是，这里讲的不主张律师向犯罪嫌疑人（被告人）追问案件事实真相，并不是说律师不要去向犯罪嫌疑人（被告人）去了解对其有利的案件事实。向当事人问出对其有利的事实与情节，律师责无旁贷。而是强调在犯罪嫌疑人（被告人）不认罪，或者只承认轻罪的情况下，作为律师不应当要求其“实事求是”地承认实施了犯罪行为的事实或者实施了重罪的事实。

  我们确定辩护方案以及在法庭上的底气，不是来源于我们的当事人实事求是的配合，讲明案件真相，而是我们的法律功底、辩护智慧以及庭审前的充分准备。只有那种在庭前不认真准备的律师，才需要担心，如果当事人不实事求是地讲明案件真相会导致自己在法庭上陷入被动。

  以上只是一家之言，仅供参考，欢迎批评，欢迎拍砖。

  主持人李靖梅：好的，谢谢邓老师为我们今晚带来中肯务实的讲座内容，下面有请我们的毛老师为我们做点评。

  点评人毛立新：好的，因为在外面出差，所以听邓博士的演讲稍微迟了一点，还没听全，但基本上听清楚了邓博士的一些想法和意思，所以我就简单地说几句吧。今晚邓博士的演讲应该说是非常精彩的，因为这个问题可以看得出来，他有比较深入细致的思考。

  具体邓楚开博士讲了四个方面，第一个是处理好三个关系，我也简单的发表一下个人的看法，第一个是推定法治进步和尊重当事人意愿，第二个是提高律师的影响力与保护当事人利益，第三个是辩护人提出方案和当事人决策之间的关系，这个就涉及到了几方主体利益之间的协调问题，我觉得他们之间可能会有一定的冲突和矛盾，但是也没有楚开博士讲的那么严重，第一个你比如说推动法治进步和律师辩护之间的关系，我觉得我们国家律师法的第二条里面说的很清楚，就三个维护，维护当事人合法权益，维护法律的正确实施，维护社会的公平和正义。这三个维护实际上肯定不是一个平行并列的关系，律师首先他是维护当事人的合法权益，这是他的基本的立场，但是这个维护是有权限的，维护的是合法权益，后面的两个目标维护法律的正确实施维护社会的公平正义，严格说这三者之间 没有矛盾，只要是合法的手段维护当事人的合法权益，就自然而然实现了后面两个目标啊，所以并不是说，维护当事人的利益和追求一定会有什么矛盾，我觉得基本上没有什么矛盾。

  至于在律师影响力与保护当事人的利益之间，首先当事人的利益，这些事一个职业伦理的前提，第二个至于去将信息发布包括网络上发布详情，我甚至去炒作，这些我觉得也并非不可以，但是一定要有个遵循，第一个是不能损害当事人，如果对他有一定的负面影响，那么一定要经过他的授权和认可，第二个是那不是发布信息，不能违背相关的规章，包括行业规定，也不能违背职业伦理的要求，可能中国相关的信息发布只有一个规则还不是很健全，但是基本的要求还是有的。

  邓博士说的第二个大问题就是在无罪和罪轻之前的选择问题，我们说到罪名从轻辩护，在中国有他的合理性，但在国外基本就没有几个，真正建成法治国家不会出现这个问题的，原因是因为国外有他的严格的诉因制度，检察院急速什么，法院会智能审查什么，不存在说法院再另外自己改一罪名的问题。但是在中国没有严格的诉因制度，而且那相关的刑事司法解释也明确规定人民法院可以直接改罪名，包括改比较重的罪名，这是我们从罪名从轻这个辩护的合理性的一个基本的立法制度前提，而正是因为法院有权利改名罪名，所以你不变，他也改过去，那你如果说能预测他的走向，那你干脆就可以作从罪名从轻辩护 。这个问题如果说有严格的诉因制度约束呢，取消了法院这种改变罪名的权利，这个问题就迎刃而解了，也不存在我们再去纠结的问题了，那你起诉的罪名我直接就说不成立就可以了，而中国目前的这种立法制度背景下，罪名从轻辩护确实有他的合理性，罪名从轻辩护只是说他起诉的罪名不成立应该构成其他较轻的罪名。 但是如果说这个时候你不说构成哪个较轻的罪名，这是很困难的一个论证，他是不完整的，较轻的这里什么是较轻啊，法官检察官甚至会主动问是什么罪啊辩护人，你说是什么较轻罪名，总要说一下。这个是要其实也要特别注意，在北京我记得昌平法院审理一个诈骗案件是，这个当事人收了人很多钱，说是用来经济适用房之类的，最后就是完全骗人家的，他说我当事人不应该是诈骗罪，应该是其他罪名，法官就要问他你说的是什么罪名，他说应该是集资诈骗，这样的话就满堂哄笑，大家都知道，集资诈骗要比诈骗罪要重。所以我觉得在从事罪名从轻辩护的时候，也不能简单的说，构成什么较轻罪名，总是要有一个比较轻的罪名的指向，这样的话就是对法庭的下一步思路起到一个引导作用，当然还有基本的前提就是说这个罪名一定要考虑到量刑情节，有没有一些其他的加重的情节，一定要比指控的罪名要轻，否则这个辩护就完全是摆乌龙了。

  第三个问题就是说到这个无罪辩护与量刑辩护之前的关系问题。其实这种关系说实话也是中国比较独特的问题，因为他说我们这些国家的这些定罪和量刑程序，没有明显的区分，大家知道在之前是完全没有区分的，后来最高院、最高检、公安部关于量刑程序的规定，等于是把定罪和量刑了，可以相对的独立，可以分开进行，这样才说无罪辩护和量刑辩护的区分创造了一个基础的前提。如果说像英美国家的陪审团审批医院严格的分定罪和量刑，定罪就由陪审团来决定，下一步的法律适用和量刑问题的完全由法官来裁断，这样你在定罪的环节你就做无罪辩护，然后量刑这个环节你就发表量刑意见，这样就不存在矛盾或者冲突的问题。

  这个辩护策略的选择， 我有几点个人感受，第一个是对被告人的利益有影响，甚至对最终的裁判结果也可能有影响，但是个人认为影响可能没有那么大，因为最终的判决结果还是要看事实证据法律来立论，而不是看你选择的辩护策略一定会影响到判决结果。当然，这样不是说选择辩护策略不重要，虽然他与判决结论没有那么明确的因果关系，而且一个辩护策略是好是坏，其实在事前是没有办法判断的，所以我们如果说某一个具体案件的辩护策略一般来说我是不做评价的。

  至于说是无罪还是罪轻，还是更具体点就是说罪名从轻还是量刑情节的辩护，这些辩护策略选择我觉得首先要注意考虑，他有几个前提，第一个案件本身，是个最基础的前提事实证据和根据相关法律怎么样，要有一个基础的判断，是有罪还是无罪，如果说罪名从轻辩护，那么可能从哪个罪名上靠，这个要有判断。第二个就是和这个相关的立法规定，关联性比较大，不仅是刑法规定也包括刑事诉讼法相关规定，也是有比较密切联系的，你比如说这个罪名从轻辩护，罪名从轻辩护说实话在国外是基本上不存在，因为国外有严格的诉因制度，比如说控方起诉什么罪名，法院只能审你什么罪名，要么成立要么不成立，不存在法院给你改变罪名的问题，但是在中国法院按照这个解释规定可以直接改，甚至改成比较重的罪，所以，这也是个前提。       

  所以解决无罪辩护和罪轻辩护这二者直接逻辑上的冲突或者矛盾，根本还是要通过定罪和量刑这种程序，包括法庭调查和法庭辩论，这两个环节都要相应分开，我们国家不是也不是陪审团国家，截然分开，也是不可能也没有必要，但是适当的分开还是有必要的，而且有法条依据，部分地方也是这样的，允许法庭调查和法庭辩论分开定罪和量刑发表意见。

  楚开博士提出两段式辩护的说法，但我觉得最根本的还是前面所讲的分开，应该认识到定罪的法律调查量刑的法庭调查，定罪部分的法庭辩论和量刑部分吧的，可以相对的分开。当然律师在定罪部分做无罪辩护，也不妨碍在量刑部分做罪轻辩护，所以两段式有他合理的地方，但最终还是要通过立法和诉讼制度，及法官的观念的变革来解决这个问题。

  第四个方面的问题就是辩护律师要不要探求事实真相的问题，探求事实真相不是辩护人的职责，是侦控机关或者是法院的任务。第二是不适合追根刨底的真相的问题，也可能被用作对当事人不利的证据，第三你去追究这个问题对辩护人自身也不一定好，非要去探究事实真相，可能影响自己的辩护策略，手段，逻辑性及内心的坚定性，所以我认为没有必要。

时间问题就讲这么多吧，下面时间留给胡主任。

  主持人李靖梅：感谢毛老师在百忙之中还在出差为我们做的点评，那么下面有请胡主任为今晚的讲座做点评。

 

  点评人胡瑞江：各位群友，各位好朋友，大家晚上好，今天很高兴有这样的机会来和大家探讨我们刑事辩护律师实务中的一些问题。

  今天来参加这个讨论我很高兴，前面分析的两位都是我的好朋友，下面讲讲今天我的学习感受。楚开老师讲了四个方面的问题，我只捡重要的部分讲，第一处理三对关系里面的律师和当事人之间的关系。主要是在讲律师在选择辩护策略的时候，是不是一定要征得当事人的认可，邓老师反思这个问题，当事人不同意是不是可以作为律师免责的事由，我觉得这个思维特别好。这个观点我本人是认可的，但是邓老师提出，如果与当事人意见不一致的时候，律师提出后最后不成功，那这个板子是不是全部打在当事人身上，那律师要不要担责，至少良心上会不会遭到自我谴责，我认可这个说法，律师要对自己工作中的瑕疵一定要反思，不反思不会进步，这也是我常思考的问题。律师是专家，你选择的辩护策略被法院驳回不被采纳，最后导致当事人重判，这时候律师一定要反思，这种思考一定对律师今后工作有大作用的， 就怕有些律师错了还不知道错，最后在错误的道路上越走越远，以后会害了更多当事人，所以这种反思我觉得作为律师是特别必要的，尤其是对刑事律师而言。

  第二个说重罪与轻罪的选择问题，我们律师要不要揣着明白装糊涂，明明看出来是构成轻罪的，就是不讲，那你想想，坐在对面的公诉人和法官是不是会觉得这个律师有问题，至少对这个律师不会有好感，这样对这个案件的判决会不会对当事人作出有影响的判决，所以我从技术层面上来讲，我认为要真诚，不真诚，裁判者很难采纳。

  关于第三个方面就是无罪辩护的选择，五年前我曾谢过一边文章，就是论骑墙式辩护辩护，当时在杭州引起了一点点小的震动，里面提出来几个当时看起来还比较新的观点，我提到了一些方法，包括分工骑墙、程序骑墙及场合骑墙。

  所谓的分工骑墙，邓老师也提到了，就是有两个辩护人，或者说有辩护人和被告人的时候，就可以选择一个分工，一个人主体做无罪辩护，一个辩护主体做罪轻辩护，这种方式是可行的，第二个就是程序骑墙，当时我提出一个观点就是说我们律师可以把辩护阶段和法庭调查阶段分开，法庭调查阶段的时候将那些从轻的事实说清楚，再发表质证意见的时候就讲出来，然后再发的辩护的时候就可以只讲定性意见，这样裁判者也知道他有那些从轻情节，再一个场合骑墙，就是刚才说的分两个部分来辩论的问题。一部分是定性，一部分是进行量刑辩护，都是可行的，。但是不管骑墙式辩护还是两段式辩护，要是想取得更好的辩护效果，不是取决于律师的辩护策略和技巧，而是取决于裁判者的司法理念，如果他理解，仔细地听辩护律师的意见，如果裁判者从内心反对这种辩护方式，他认为应该丁是丁，卯是卯，你就不能在发辫定性上的无罪意见的时候再发表量刑上的罪轻意见。这样的话不管你采用哪种方式辩护，效果都不明显，我认为能不选就不选，我认为只有法定从轻减轻的情节或者当事人配合的时候才有必要选择骑墙式辩护。

  最后一个问题是，辩护人是否要追问事实真相的问题，这个问题我认为是很难的，如果是资深的律师来讲，就觉得这个不是个问题，但是为什么还要谈这个我问题呢，这个问题大家都在思考，尤其是青年律师来讲，他没有丰富的辩护经验和社会交往，包括对一个人的了解和观察能力不强，这个时候要给他一个指引，否则他容易在执业过程中犯错误，所以我们才会去谈律师在会见过程中要不要追究实施真相。

  主持人李靖梅：好的，今晚的讲座就结束了，谢谢各位老师，辛苦了！如果大家还有什么意见或者自己的感受，欢迎大家经常到群里讨论，谢谢大家，晚安！