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首页> 线上讲座> 中南论坛讲座> 电子证据法庭质证初探(第14期)
电子证据法庭质证初探(第14期)
发布:2018-04-13
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  主持人刘敏  各位群友大家晚上好,今天晚上我们非常荣幸地请到了刘平凡律师为我们作这堂讲课,刘律师是广东际唐律师事务所主任,牛律师刑事辩护团队创始人,牛律师学院网络辩护研究中心的主任,他同时也是刑辩标准化办案的倡导者,北京理工大学法学院兼职教授,中国人民大学律师学院深圳教研基地的主任,曾接受中央电视台专访和广东电视台广东优秀律师的专题报道,今晚上他带给我们的这堂课是“电子证据法庭质证初探”。下面有请刘平凡律师。


  主讲人刘平凡


  前言:

  在互联网时代里流行二个字“容错”,即“容忍错误”。也就是说,网络时代是一个容忍错误的时代。虽然牛律师学院网络犯罪辩护研究中心对网络犯罪中“电子证据”进行了长达2年的研究,并和中国人民大学网络犯罪研究中心、腾讯研究院犯罪研究中心等多家科研院所有过多次的交流沟通。但在“2015互联网刑事法制高峰论坛”上,我们仍感到我们的许多观点还有不足之处。由于网络时代是一个容错时代,虽然观点不成熟,我们今天也拿出来,同大家探讨,请大家批评指正。


  今晚我从“电子证据的原理”、“用检察官的思维看当前公诉人电子证据的举证质证”、“用法官的思维看法庭对电子证据的采信”和“辩护律师电子证据的法庭质证四个方面来介绍的采信、质证和电子证据的非法证据排除的实战技巧。这是当前刑事法律理论和实务界前瞻实用课题,也是目前刑辩律师的困感和必须掌握的技巧。这亦是牛律师网络犯罪辩护研究中心今年的研究成果,牛律师刑辩机构今年献给中国律师的一份厚礼。鉴于此,经牛律师刑辩机构研究决定,本此讲座将在牛律师学院11个刑辩讲堂微信群同步直播。


  在讲座前,我首先向大家介绍电子证据的原理。要了解电子证据的原理我们还得先知道电子证据的取证一些规范性文件:我国迄今尚无切实有效的法律法规与部门规章,实践中主要依据的是2005公安部161号《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和2014公安部《关于网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题意见》这2个文件,其他亦无这一方面的行业标准。实践中的做法很不规范和成熟,基本上还属于摸索阶段。这也是电子证据的特有属性和它的原理所局限的。在这里,我只是做如下探索式的解读。


  电子证据原理(见图):




  一、从检察官的思维角度看当前公诉人电子证据的举证质证


  (一)公诉人电子证据的举证


  公诉人对刑事电子证据的法庭举证,依据我国现有的诉讼规则,并充分重视刑事电子证据的特性,在现有的或可预期达到的设备条件下进行分析。众所周知,公诉人在刑事诉讼中承担主要证明责任,因此,公诉人在开庭举证前是做好充分准备的。具体而言:


  首先要确认电子证据的保存状况,包括承载电子证据的硬件的设备完整性和加密完好性。他们如果发现相关设备和数据遭到破坏,则会在相关专门技术人员的帮助下进行必要的保全措施。同时还对举证设备、软件是否到位进行确认,如需法庭或相关技术部门提供相关举证条件,还会提前进行沟通,以确保举证顺利进行。


  其次对庭审中可能涉及到的电子信息技术专业知识。在法庭的讯问、询问、质证和辩论阶段,一般会面临专业性知识,公诉人在具有一定的知识储备的基础上进行识别和判断。因此,公诉人很注重平时的钻研和积累。这方面的业务培训已经远远走在律师的前面。


  电子证据在法庭的展示形式是多知多样的,根据设备条件而异。在展示电子证据时,同时,公诉人主要注重以下两个方面:


  (1)原始数据展示。原则上公诉人电子证据原件内容,在展示不可识别或难以识别时他们会配以可识别的衍生证据或其他证据进行辅助证实,而且对电子证据的鉴定结论还会和电子证据一并出示;如果遇到因为条件设施或者数据信息的机密性等原因,导致展示电子证据确有困难或不宜展示时,他们在当庭说明情况后,不再进行电子证据的演示和展示,而是结合鉴定结论,通过能够证实相同内容的衍生证据进行举证和质证。


  (2)必要时专业人士出庭演示。当一般人员无法操作或不适宜操作电子证据的当庭演习和解除数字保全时,公诉人会向法庭提出申请允许专业人士进行演示说明,法庭在审查专业人员主体身份并征询控辩双方的意见后,一般都会予以准许。由于电子证据的专业技术性,公诉人在展示电子证据时,专业人士会对电子证据进行一定的解说,对电子证据采集的时间、地点、方各和其所反映的内容等基本信息。


  (二)公诉人电子证据的质证


  公诉人在电子证据质证时坚持充分质证原则。即控辩双方对相对方出具的证据进行充分质证,充分说明,一方面,辩护方对公诉人展示的电子证据有疑问时,他们会充分听取辩护方关于对该电子证据的质疑,并有针对性的向法庭进行说明;另一方面,对辩护律师出示的、经相关机关许可由其釆集和固定电子证据,会对采集和固定的方法、经过,以及是否经过鉴定等各方进行详细质证。公诉人一般会提出两种质证意见:针对可能出现的瑕疵乃至错漏仔细辨别,如不符合证据规定的,会向法庭提出不予采信。如属于影响案件定性和量刑的新证他们还会向法庭提出延期审理申请。



  三、辩护律师电子证据的法庭质证


  (一)从电子证据的取证方面进行质证


  1从取证基本原则进行质证(五个原则)


  (1)及时性原则:及时性原则就是当办案机关获取网络犯罪相关案件信息时,技术部门应及时配合办案部门采取保护措施,并立即着手对现场进行处置,控制相关计算机设备等系统。辩护律师可以从现场是否进行保护,现场勘察、远程勘察是否规范进行质证。


  (2)合法性原则:①保护证据的连续性;②保护证据的公正性,需要有专业人士进行监督,防止取证人员有意无意的改变电子数据证据的内容。辩护律师主要审查勘察与检查是否分离,见证人是否合格,是否有各项工作记录。


  (3)全面性原则:要求调查机关在取证与司法鉴定过程中应该尽可能地全面,既要收集存在于计算机硬盘上的电子数据证据,也要收集其他相关外围设备中的电子数据证据。使获取的证据相互印证,形成完整的证据链条。


  (4)多备份原则:对于包含有计算机证据的媒体,至少应该对其进行两个或两个以上的副本保存。


  (5)环境原则:无论是原始数据,还是复制得到的备份都应该对其进行妥善的保管,最好能存放在专门的房间并由专人保管


  

  2从电子证据的收集方法进行质证(四个方法)


  (1)复制。在网络犯罪中,犯罪分子往往通过聊天工具、虚假广告、不实中奖信息以及其他软件载体与被害人交流沟通,使得被害人上当受骗。因此技术人员应当对聊天记录、虚假广告网站、不实中奖内容等凡是反映网络犯罪者骗取被害人财物的信息进行全面拷贝复制。并且检验存储介质,确认没有病毒感染。复制完成后,必须检查拷贝质量,防止因保存方式不当等原因导致拷贝失败。取证后,注明提取的时间、地点和复制人员,并统一封闭取回。


  (2)印制。对查获的电子证据在属性上具有文字、图像等意义并且能够打印的情况下,比如上述的聊天记录、虚假中奖信息等,可以直接将证据资料印制在纸张上,一目了然,便于法庭举证质证。当然在印制后,技术人员应当按照提取书证的方法予以固定并注明印制的时间、数据信息的来源、取证人员等信息。


  (3)摄影摄像。对于查获的电子信息无法复制、印制或是具有视、听属性时,可以直接采用摄影摄像的方法进行采集和固定,原生态地展现证据原貌,使案件证据更具直观,增加电子证据的客观性和证明力。


  (4)解密、恢复。一些网络犯罪者有一定的计算机专业知识,往往对电子证据加密、隐藏、修改等,使得技术人员很难直接顺利获取证据信息,需要对密码解译或数据恢复。在文件解密和数据恢复操作的过程中,应当将原始文件进行备份,并对操作采取实时录像,以防止因操作失误使文件丢失或损坏。


  


  3、从电子证据的取证流程进行质证(三看有无)


  (1)看取证前是否有准备。


  A全面了解涉案计算机系统特点,向报案人、案件发现人、受害人等询问有关情况,尽可能多的获取案件相关信息,明确侦查方向,准备好取证软件与设备,制定相应的勘查计划。

  B成立现场勘查取证小组,分配任务(案件主管、取证人员、记录人员等),至少有两名合法的取证人员同时进行取证工作。
  C保证供电,防止突然断电导致丢失数据。维持现场计算机的原始状态,特殊情况下,为防止危害后果的扩大,应釆取必要措施,视情况切断网络连接,终止违法犯罪行为。


  (2)看取证中是否对证据的识别提取:(5个识别)


  A检查与目标计算机互联的系统

  搜查系统外部设备和数字化存储设备。记录计算机系统的特征和状态,如日期时间、屏幕显示的信息、系统运行状态等。


  B发现的电子设备中是否存在与待证事实相关的证据,该证据的物理状态如何,并确定该证据提取步骤、方式、方法。


  C提取计算机系统运行环境以及操作系统日志、加密、隐藏或删除数据、运行变量、数据缓冲区、注册表、系统时间、隐藏文件、IE Cookies、文档、图片、邮件、影音文件、压缩文件和乱码,注意收集图形像、动画、音频、视频、文本等媒体信息。


  D全面收集证据,既要收集电子证据,也要提取电子设备上的传统物证,比如可能有潜在手印、微量物证等,也要一并收集。此外,既要收集对犯罪嫌疑人不利的证据,也要收集对其有利的证据。


  E尽量保证全程录像。提取和扣押的物证、书证、视听材料,应有侦查人员、犯罪嫌疑人、见证人的签名或盖章。


  (3)看取证后是否进行保存。



  (二)电子证据取证中的非法证据排除(四个排除)


  在传统证据的收集中存在非法取证现象,电子证据取证中也可能会出现,虽然我国尚未建立真正意义上的非法证据排除规则,但就电子证据而言,凡是生成、取得等环节不合法,且足以影响证据真实性的或足以影响某重大权益的,则可考虑予以排除。


  1.钓鱼取证

  此处的钓鱼取证不同于钓鱼执法,钓鱼执法一般指行政、执法部门故意采取某种方式、隐蔽身份,引诱当事人从事违法行为从而将其抓捕,其性质是利用公权为欺殿,谋取部门利益,属于“权力敲诈”。钓鱼取证不同,由于网络犯罪具有天然的隐蔽性,单纯依靠被告人和其他人控告等传统方法己很难达到侦破案件、捕获罪犯的目的。因此在现实中会出现侦查人员扮演交易者身份同网络款诈者进行谈判,而后在交易时一举将其抓获的情况。对于侦查人员的这种诱惑性侦查手段,不能单纯的说合法或非法,而是要分情况而论。一种情况是被诱惑者本来已经产生犯罪倾向或者己有先前的犯罪行为,而诱惑仅仅是提供了一种有利于其实施犯罪的客观条件和机会,侦查者的行为旨在诱使潜在的罪犯现身或使其犯罪行为暴露。因此这种钓鱼取证是合法的,所取得的证据也是有证明力的。另外一种情况是侦查机关促使被诱惑者产生犯罪意图并实施犯罪,即被诱惑者本身没有犯罪意图,而由于受到侦查机关的鼓动诱惑实施犯罪,那么这种侦查行为是违法的,所取得的证据类似于国外的“毒树之果”,是不能被采信的。


  2、非法搜查、扣押等方式获取的电子证据

  对于侦查人员违反我国《刑事诉讼法》关于搜查、扣押规定获取的电子证据,应当立即纠正,情节严重的,应当予以排除。具体有以下几种情形:是无搜查权、扣押权的普通民众进行搜查、扣押的电子证据,应当排除;二是侦查人员明显超出搜查扣押范围、搜查扣押方法严重失误导致整个网络服务器瘫痪或出现数据错误的,或者使用有根本缺陷的方法进行搜查扣押的,对其查获的电子证据应当排除。


  3、授权机构取得的电子证据

  就现实情况而言,侦查人员由于自身计算机技术水平有限,往往授权一些专业机构进行电子证据收集。在这种情况下,辩护律师应当核实授权机构是否具有专业资质,在审查合格后出具书面授权通知,写明授权范围,否则授权是不规范的,从而取得的证据也不具有证明力。此外应注意要在授权通知中对授权机构的取证方式进行原则性规定对于授权机构违反取证原则比如非法侵入他人计算机系统以秘密方式获得的电子证据,应当予以排除。


  4、通过瑕疵软件获取的电子证据

  在现实中,侦查机关或授权机构由于硬件设备、软件技术有限,而不知觉的使用有瑕疵的软件取得电子证据。有瑕疵的软件主要指非法软件,包括非法制售的软件和非法录制的软件两大类,前者是指研制过程违反社会公益或国家法律的软件,或者未获得国家登记备案而私自向社会销售的软件;后者是指未取得软件合法所有权人授权而录制的软件,即俗称的盗版软件。由于这些软件本身不具有合法性,且盗版软件往往具有重大程序缺陷,取得的电子证据不具有精准性,因此应当予以排除。


  结束语


  2013年新修订的《刑事诉讼法》将电子数据列为法定证据类型之一,可见立法者已经意识到网络犯罪的严重性以及电子证据的重要性。电子证据可谓信息世界的“证据之王”,由于网络犯罪具有高科技性和专业性的特点,而辩护律师很难达到计算机专业人士的水平。因此今晚我从“电子证据的种类”、“用检察官的思维看当前公诉人电子证据的举证质证”、“用法官的思维看法庭对电子证据的采信”和“辩护律师电子证据的法庭质证”四个方面来介绍的采信、质证和电子证据的非法证据排除的实战技巧等问题做出一些探讨,希望对大家在实践中能有所帮助。


  主持人刘敏  非常感谢刘主任这次给我们带来的饕餮大餐,有关于电子证据方面的取证、质证,有关于电子证据法院和检察院是怎么看待的,尤其是有关于电子证据我们律师能做什么,相信今天晚上大家都会有个初步的了解,下面就有请我们今晚的点评嘉宾黄允律师来为我们做一下点评,黄律师是河南国基律师事务所的主任,同时也是牛律师机构总部执行委员会的主任,河南人民广播电台经济广播特邀评论员点评员,河南省律协青工委的副主任,那么下面有请黄律师。


  点评人黄允

  尊敬的主讲人刘平凡先生,尊敬的主持人刘敏女士,尊敬的各位律师同道,大家晚上好,非常感谢有这样一个机会能和诸位在中南刑辩律师论坛会和大家一起学习刘平凡先生有关电子研究质证的深入研究分享他的智慧结晶,在这个过程中本人踏踏实实地记了八页的听课笔记,接下来我将以较短的时间和采用较简洁的语言,和大家报告一下我今天晚上听课的心得,以起到抛砖引玉的作用,希望在我发表个人看法之后呢,能引出大家更多的真知灼见。


  跟随今天晚上刘平凡先生授课的足迹,我今晚上的点评,大体分为三个部分,第一是介绍和铺垫,第二是进行讲课内容梳理和回顾,第三我想进行简单的归纳和总结。


  所谓介绍和铺垫作为今晚点评第一部分,我想有以下几个关键词必须报告给大家:


  第一个关键词是初衷,第二个关键词是谦虚,第三个关键词是交流,或者更准确的说是交流的基础。


  我们注意到在今天晚上讲课正式开始之前刘平凡先生给我们做了基本介绍,就是什么是电子证据,在过程中提出了今晚讲课的初衷,他感于律师培训的现状,和法检两家法律共同体人员之间的差距,有忧心忡忡的感觉,因此开设了这个讲课的准备,对此,我有非常深的体会,在2015年12月4号和5号,在北京参加了中国律师与法治政府第二届论坛。


  也就是中国法学会律师法学研究会2015年年会,年会上中国人民大学法学院邀请了最高法最高检,以及中国法学会等众多机构的有关领导和专家莅临会议进行指导,在会议中,最高院立案庭的江庭长,讲出了经报最高法院长批准,最高法院下辖的各级法官学院在2016年将试点并在试点的基础上,全面推行对律师的专业化教育。


  我听到后感到五味杂陈,因为我们确实存在差距并且这种差距被司法机关看到这种察觉,他们希望我们有更大的提升,并且他们接过了这个本不应该有他们承担的任务,这个任务应当由谁承接呢,我想我们都知道应该由谁承担,很遗憾,他们没有承担这个责任,那么,就让我们自觉自发的有担当的人来承担,刘平凡先生无疑是有担当的人。


  第二个关键词是谦虚,刘平凡先生其实已经进行了大量的研究,但他着重反复地强调一个词——容错,希望大家或者是在刘平凡先生认为自己的观点或者研究并不成熟,并不深刻的情况下,能够借此机会学习,这是一种谦虚的态度,对法律人员,特别是对我们律师来说,学习应该是一辈子的,锲而不舍的事情。


  所以在这个过程中,我们要感谢刘平凡先生,和他所领导的律师辩护团队这种谦虚的精神,勤若牛,细若山,谦若水,事若雷,正是刘平凡先生以及其领导的牛律师机构的一个基本的宗旨。


  第三个关键词是交流的基础,所谓交流的基础,我们听到的这堂课,其实是线上线下牛律师机构,他们进行了大量的研发,大量经过深刻研究而采集的数据,并结合深圳市检察院、深圳各区检察院以及广西省各级检察机关的工作人员经深入的交流和沟通基础之上,结合规范的文件才产生的这么一堂栩栩如生,能生动灵活的接地气的一堂课。


  以上的是点评的介绍和铺垫这样一个环节,那么接下来我想进行一个简单的梳理和回顾,今晚上刘平凡先生首先告诉我们什么是电子数据,公诉人员是如何出示电子证据,以及他们对辩护人出示的电子数据是如何进行质证的,法庭在面对公诉人和辩护人出庭出示的电子数据是采取什么方法来进行认定、审查,他们审查的标准是什么,什么样的电子数据能够被采信,我们辩护人当面对公诉人员出示的电子证据时应该如何进行质证等等,内容非常庞杂,信息量非常大。


  下面我们就进行一个简单的分析,首先关于刘平凡先生介绍的电子证据与电子数据的关系,以及介绍了电子证据的四个物理属征,之后他提出由于电子证据的物理属性当中的易失性,易损坏,海量性,及难以恢复四个特征,提出了由于其复杂的物理属性导致了其法律属性更加严格。


  在公诉机关出示电子证据的过程中,他们庭前如何准备,庭审中如何出示等等刘平凡先生着墨较多,我们仔细研读,他告诉我们在检察机关工作人员出庭之前他们进行了两方面的工作值得我们关注,一是确定电子证据的保存状态,确定其保存的完整性,二是加强电子信息和电子证据专业化知识的学习。


  在法庭审理过程中,公诉方出示证据的过程中,其原始证据的出示,电子证据中的鉴定结论和电子数据一并出示并,当然也有特殊情况,他们往往不出示证据,比如说限于条件设备及基于保密的需要等等,拒绝出示证明的过程当中,应该是辩护人给给予高度关注的过程,而这个过程往往是会存在特殊情况,也往往是辩护人针对电子证据进行质证的辦点所在,或者说是电子证据的瑕疵,乃至于硬伤之隐藏所在。


  在分析了公诉人出示证据的一些基本方法之后,刘平凡先生带领我们大家学习了在充分质证原则影响之下,公诉人如何对辩护人的证据进行质证,试图带领我们用公诉人对辩护人电子证据进行质证的方法来进行一堂学习,让我们用他们的方法予以质疑。


  我想借助今晚的讲课,来和大家讨论一下,严格证明责任和自由证明责任的分权责问题。我们都知道,在公诉过程中,公诉人应该承担严格证明责任,所谓严格证明责任即以证据达到百分之百的排除合理怀疑,得出唯一的确定的结论,如果不能得出确定结论,则可以做出有利于被告人的解释,这样一个基本的证据原则。


  相对于公诉人的严格证明责任原则,法律对于辩护人和当事人则提出了相对比较宽松的证明原则——自由证明责任,而自由证明责任如果大家不能够深刻的理解,在这里举个例子,供大家进行发散思维,比如说在排除证据的规则当中,针对刑讯逼供的证据,法庭或者法律仅要求辩护人或者被告人提出申诉的线索,即达到了相应的证明责任,这样的一个举证方法,不够完善,或者他的外延和内涵都不够准确,但是可以给大家,在其区别严格证明责任和自由证明责任上提供一种方法。


  跟随刘平凡先生的脚步,也完全符合法庭审理过程,我们接下来看一看当公诉人和辩护人向法庭出示电子证据之后,法庭是如何对电子证据进行审查的,首先他提出了直接证明力和间接证明力的概念,并且指出关于证明力和证据种类的不同,也当引起我们律师的关注。谈到审查方法,刘平凡先生提出了三种审查方法,第一是鉴定法,第二是检验法,第三是对比法,三种方法针对的是具有不同对象的,鉴定法针对的是内容,检验法针对的是技术因素,对比法针对的是内容的真伪性。


  关于电子证据的三性的审查方面呢,我们注意到合法性审查真实性审查和关联性审查,在合法性审查过程中,我们尤其需要注意审查主体时除一般证据的侦查人员提取之外,还具有一个特殊主体即经授权机构的提取,那么对合法性审查除了审查主体之外,我们还要对过程进行审查。而真实性审查呢,着重对生成、传递和接收进行审查,关联性审查,我们要看电子证据与待证事实之间的关系,该事实与案件之间的关系,在待证事实与解决案件有多大意义的关系,三方面来进行关联性审查的。


  在明确了公诉人取证电子证据的方法,已经对辩护人的电子证据进行质证的方法,法庭对电子证据进行审查的方法,之后,我们来看什么情况下,什么样的种类电子证据可以被法庭采纳。


  根据讲述我们有以下四类电子证据可以被采信,一是诉讼参与人认可的电子证据,二是适格证人以具结的方式所作的电子证据,三是适格鉴定人鉴定真实的电子证据,四是附有电子签名或其他安全性,安全程序性保障的电子书等四种以上电子证据得以让法庭采信,希望大家予以重视。


  关于辩护人对电子证据的质证,刘平凡先生告诉我们质证的原则,以及质证的方法,取证的原则和取证的方法,应当注意的一些问题,和非法证据排除的相关东西,我们要带领大家回顾一下,首先对电子证据的原则进行一个相应的名字的认识,第一是及时性原则,第二是合法性原则,三是全面性原则,四是备份原则,五是环境原则,五个原则其实是和电子证据的物理属性密切相关的。


  接下来我们从电子证据取证方面进行质证的时候,我们可以从复制摄像摄影解密恢复的收集方法来进行相应的质证。


  对从电子证据的取证方面我们要三看,和一个过程,三看分别是取证前是否有准备,取证中是否对证据有识别提取,取证后是否保存,其实是取证过程的一个动态化的质证,分别是事前和事中事后,对取证过程当中的识别提取,刘平凡先生提出了五点。最后一个方面呢,是提出了非法证据排除的问题,分别是钓鱼取证、非法收集和扣押等方法获取电子证据,授权机构取得的电子证据,通过瑕疵软件获取的电子证据,我们想提醒一下的就是关于授权机构获取的电子证据应该属于电子证据取证中的非法证据排除这块的。


  以上我们用了较多的时间去进行了点评本次讲课的第二部分,就是刘平凡先生讲课内容的梳理回顾,接下来我们用较为简洁地说一下归纳和总结,第一句话是,倒复式关系。我们经常而已听到一些刑辩的大咖来跟我们讲刑辩之道,刑辩之事,但是我们往往容易忽视了刑辩之术,所以术就是一种专业方法,专业的技能,当然专业的方法和专业的技能必须以专业的精神作为支撑和依靠的,那我想大家通过今晚的学习,在听课过程中,刘平凡先生提到,两个规范性文件,第一是2005年的一百六十一号文,二是2013年刚出台的新的刑诉法,对这些规范性文件的学习,我们必须保持一种专业的精神和专业敬业的态度,必须一种认真的学习,领悟和解读,方能掌握所谓的刑辩之术。


  第二个我想和大家谈到的是刑事辩护的现状对律师提出的要求,我们大家可能也认识到了这么一个问题,在刑辩过程中,法检和律师作为三方代表,应该构成了刑事辩护的等边或者等腰三角形,但在这里很遗憾,我们看到,中国的刑辩并不是这样一个情形,为什么呢,因为在中国的刑事诉讼领域,我们所有的以私人权利代表的实现,必须以法检两家代表的力量的实现为前提。如果没有法检两家的认可,整个私权的实现,将成为一种不现实或者已经不可能,在这种情况下通过刑事诉讼庭审程序的设置,可以看出刑事诉讼的发起人是公诉机关检察人员,刑事诉讼程序的裁判者是法院,整个过程中律师作为辩护人,做一次代表只能是跟随者的角色,因此在这个过程中我们必须熟知甚至是暗熟公诉机关甚至是法庭对电子证据的认知,包括公诉机关的取证规则举证规则质证规则,法庭审查的规则采信的规则,只有熟知以上全部内容,才可以以彼之道还彼之身,用学习来的方法制约和克制在刑事诉讼庭审过程中公权力的任性。


  第三个问题是我们应该在整个刑事辩护中,当然包括电子证据的质证过程中,应该注意的问题,包括两小点,第一是必须把一种特定种类证据放入整个证据种类和全部诉讼证据序列当中,也就是说我们不能单独的看待一张证据,我们在审查中过程中必须把电子证据放入刑诉中规定的所有种类规定的电子证据当中去。我们还要把电子证据作为一种特定种类证据放入到控方所提供的证明被告人有罪且达到确实充分的证据中间去,使之不能形成完整的证据,具有供怀疑,使得他们指控罪与非罪,此罪与彼罪,一罪与数罪,罪轻与罪重的所有指控成可以找到相应的神甚至是瑕疵,甚至是否认,从而打败控方的指控。第二点就是我们还要注意在任何一种种类证据的运用上,必须是当事人和律师的密切配合,也就是说在证据种类、证据定性、证据真伪,证据是否能够证据待证的犯罪事实之间的所有关系和认识上,律师必须做到你的当事人的认知与你是具有配合。


  以上占用了大家很多时间,进行了抛砖引玉的陈述,希望能给大家带来更多的思考,只要有一句话是对大家有利的,都不辜负刘平凡先生的讲座。最后,感谢刘平凡先生,并且感谢刘女士,感谢所有牺牲休息时间在线听课的朋友们,祝愿大家身体健康,工作顺利!


  以上是《中南刑辩论坛》第十四期文字版分享。

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