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解读“最高检、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》”及其律师实务(第13期)
发布:2018-04-13
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  主持人:各位群友晚上好,今晚给我们带来这场公益讲座的主讲人是龙元富律师,主讲的内容是解读“最高检、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》”及其律师实务,点评的嘉宾是李永红教授,接下来请龙律师开始讲座。


  主讲人:各位群友,大家晚上好!今晚我们一起探讨解读“最高检、公安部《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定》”及其律师实务。下面,我想从几个方面和大家交流一下。


   一、逮捕之定义及其可能法社会学意蕴

 

  第一,逮捕的定义

   逮捕,是指人民检察院或者人民法院为了防止犯罪嫌疑人或被告人妨碍刑事诉讼的顺利进行,防止其继续危害社会,对有证据证明有犯罪事实,可能判处徒刑以上刑罚,采取取保候审、监视居住等强制措施尚不足以防止发生社会危险性,而有逮捕必要时,依法批准或决定暂时限制其人身自由,依法予以羁押,并由公安机关统一执行的一种刑事诉讼强制措施。


   第二,逮捕的可能的法社会学意蕴

   A,逮捕可能意味着“此恨绵绵无绝期”——逮捕可能很容易就阴差阳错滴成为“无限期羁押”的逻辑起点与历史起点。

   

  B,逮捕意味着“打死不认错”的“民族文化心理”【集体无意识】可能导致“错案更难纠错”——“将错就错”将在所难免——犯罪嫌疑人即便依法应该被判决无罪,却难逃“在劫难逃”地被强行违法定罪量刑的厄运、噩梦。司法机关绝大多数是马马虎虎滴马虎了事,能够将就则尽可能将就了事为什么?为什么??究竟是为什么呢???——因为,一旦“逮捕错误”至少意味着:首先要国家赔偿;其次,要“错案追究”;再次,心理学意义上的“又输一城”——作为国家机关“脸上无光”、“心理上难以承受,情理上更加难以接受”。

   

  C、逮捕的本来价值目标是:“保障刑事诉讼的顺利进行”和“防止犯罪嫌疑人继续危害社会”,可是实际上,很多时候,逮捕与否成了有关部门有关负责人“权力寻租”的实际上“暗箱操作”表现形式却“堂而皇之”的最佳“工具模型”、“媒介模型”与其本意南辕北撤,完全不搭的。


 二、过往逮捕工作的初步检讨

 

  我国的刑事司法实践将法律明文规定的“逮捕三大要件”——有证据证明有犯罪事实;可能判处徒刑以上刑罚;有逮捕必要;而且,在学理上,逮捕条件之所以被总结为证据条件、罪责条件和逮捕必要性条件,是因为三者是一个有机联系的整体,证据条件、罪责条件是前提,逮捕必要性条件是关键,是对前两个条件的制约。


  从现行刑事诉讼法第七十九条的规定【其实,我国刑诉法从79年刑事诉讼法开始就有“社会危险性”这一概念,其立法精神与价值取向,总体而言,大体是相当的】可以发现,逮捕必要性条件分为两个层次,首先是犯罪嫌疑人具有社会危险性,其次是采取取保候审、监视居住等方法不足以防止发生这种社会危险性。二者之间是一种层进关系,即在满足第一个层次的条件后,还需要满足第二个层次的条件。因此,判断逮捕必要性的关键因素是社会危险性,而具有社会危险性应当包括犯罪嫌疑人具有妨碍刑事诉讼顺利进行的危险和继续危害社会的可能。司法实践过程中却被极端不当地“简化”为“构罪即捕”——即只要有证据证明有犯罪事实即必捕——确实是“捕你没商量”;而且正是因为“构罪即捕”的观念根深蒂固,所以,“构罪即捕”这一严重违法做法,迄今而未止,公然横行无忌,畅通无阻,乃至于枝繁叶茂,花果满枝,鸟语花香,异常诱惑;更为让人难以消受的是,2012刑事诉讼法新规定的羁押必要性审查与原有的逮捕必要性审查同样公然异化成为一种“权力寻租”的最佳模型而且大行其道,成为行业之中“公开的秘密”——如所周知,人人喊打,却无可奈何复徒叹奈何!正直忠义之律师常常仰天长叹,却只能徒叹奈何。

 

  实际上,1996刑事诉讼法已经明文规定,逮捕的适用原则是“慎用、少用逮捕”——大体上可以认为是学理上的“比例原则”【实际上,79年刑事诉讼法已经可以察觉“慎用、少用逮捕”强制措施适用之比例原则的端倪】,因为逮捕是最为严厉的强制措施,经常性意味着可能“以法律的名义”公然侵犯公民的基本权利——人身自由权。可是,为什么“立法”之“明文规定”总是无法落实成为犯罪嫌疑人的实际权利呢???

 

  概括地说,主要有以下几个方面的缘由:

  第一、没有明确的捕前的“逮捕必要性评判与制约机制”;
  第二、没有明确的捕后的“逮捕必要性监督与制约机制及其救济机制”;
  第三、检察机关内部的考核考评指标体系及其考评机制存在严重的根本性问题

  检察机关内部的考核考评指标体系及其机制的基本内核是:犯罪嫌疑人被判决有罪即视为逮捕完全正确、没有任何问题;被判无罪,则视同逮捕错误。完全将“逮捕必要性”之考察、考核、考评逐出检察机关内部的考核考评指标体系及其机制视野之外;

  第四、最根本的原因还是没有一个细化的切实可行行之有效的评估、评价标准体系——尤其是证据标准、证据标准体系付之阙如,必将导致逮捕必要性审查的主观随意性特征。


  三、“逮捕社会危险性”的定义以及三个相关概念的辨正和识别


  1、社会危险性与社会危害性

  通说认为,社会危害性是犯罪的本质特征,是刑法对犯罪行为作出的否定性评价,它不仅表明犯罪系危害社会的行为属性是一定质和量的统一,而且是主观危险性和客观危害性的统一,属于实体法的概念范畴。社会危害性是对一个既有行为的评价,当行为人的犯罪行为完成,危害结果发生,其行为的社会危害性就已经确定。而社会危险性不具有危害后果的现实性特征,是一种潜在的可能性,属于程序法概念范畴。因此,每一个犯罪行为均具有社会危害性,但是,并非每一个犯罪行为均具有社会危险性。 “够罪即捕”的荒谬主要就在这。

 

  2、社会危险性与人身危险性

  人身危险性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能给社会带来的危险,是犯罪人和潜在犯罪人的人身特征,亦属于未然犯的范畴。但与社会危险性的内容相比较,人身危险性强调的是行为人犯罪的可能性,而在社会危险性中,其更为关注的是妨害刑事诉讼的正常进行以及继续危害社会,而不仅仅是再犯罪的问题。因此,社会危险性的内容更为丰富。

 

  通过如上分析,本律师认为,“社会危险性”的定义可以表述为:在刑事诉讼中,犯罪嫌疑人妨碍刑事诉讼或给社会带来新的危害之可能性;而这种可能性是在已有表征的基础上客观判断的结果,是对犯罪嫌疑人主客观情况的全方位综合评价。具体而言之,“社会危险性”是存在于刑事诉讼过程中的,对包括犯罪嫌疑人日常生活中的表现、家庭情况、社会关系以及犯罪嫌疑人的犯罪原因、犯罪目的、犯罪手段,甚至还包括犯罪嫌疑人在犯罪后的态度,即有无悔过表现、自首、立功等方方面面情况的全方位综合评价。

 

  我国刑事诉讼法从79年刑事诉讼法开始就有明文规定“逮捕社会危险性”这一概念,虽然经过1996年刑事诉讼法大修改,以及最近2012年刑事诉讼法再次大修改,但是均规定得较为模糊,缺乏一个明确的判断标准,可操作性不强,这就使得我们在之前的批准逮捕工作中,一直都明显地倾向于批捕率,从学理上而论,可能因为混淆了社会危险性与社会危害性两个基本概念,导致整个逮捕制度基本上被歪曲成为了“构罪即捕”的错误思想观念与司法怪像。


  四、该规定的颁行是构建社会危险性证明和评价制度的一次重要尝试

 

 亮点与焦点:

  试图设计一个综合评估犯罪嫌疑人社会危险性所需的相关证据标准体系,及其可操作性评估、评价体系。主要体现在该规定第五条关于犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”的细化标准;该规定第六条关于犯罪嫌疑人“有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险”的细化标准;该规定第七条关于犯罪嫌疑人“可能毁灭、伪造证据,干扰证人作证或者串供”的细化标准;该规定第八条关于犯罪嫌疑人“可能对被害人、举报人、控告人实施打击报复”的细化标准;该规定第九条关于犯罪嫌疑人“企图自杀或者逃跑”的细化标准。所有这“五大标准分则”共同构成一个相对完整的社会危险性证明和“评估”、评价标准体系,也可以说一个初具规模的社会危险性证明和评价制度框架。

 

  总而言之,本律师以为该规定是在努力构建一个关于逮捕社会危险性条件之考察、考核、评估、评价的科学、合理而且切实可行行之有效的——即具备足够的可操作性的综合评价体系。该规定的宗旨是:关于逮捕社会危险性条件之考察、考核、评估、评价应从犯罪嫌疑人、被告人平时表现、犯中表现、犯后表现三个方面【将历时性考察与共时性考察相结合,即将静态考察与动态考察相结合】出发来制定出一个明确、统一的评估、判断‘社会危险性’的标准体系。


  特别注意事项:

  该规定第三条之中的这句话意蕴非常丰富而值得异常关注,这句话是“对于证明犯罪事实的证据能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,应当在提请批准逮捕书中专门予以说明。”——这,意味着,某些案件依然可以不另外提供专门用于综合评估犯罪嫌疑人社会危险性所需的相关证据,即原本只是用以证明有犯罪事实和可能判处徒刑以上刑罚之证据即足以证明犯罪嫌疑人确有必须代表的“逮捕社会危险性”。

 

  这句话这个规定意味着,有了这个“规定”之后,今后的《提请批准逮捕申请书》的主文必须包括两大模块,一个是足以证明有犯罪事实发生,而且该犯罪事实确系犯罪嫌疑人所实施,足以证明可能判处徒刑以上刑罚;一个是足以证明有犯罪事实发生,而且该犯罪事实确系犯罪嫌疑人所实施,另一个是足以证明犯罪嫌疑人确有“逮捕社会危险性”意义上的“现实危险”,不逮捕不足以防止其发生。

 

  这句话这个规定的第二层意思是,即便某些案件用以证明犯罪事实的证据本身即能够证明犯罪嫌疑人具有社会危险性的,也应当在提请批准逮捕书中专门予以说明,否则,这样的《提请批准逮捕申请书》就是不合格的。

 

  正确解读该规定第十条“人民检察院对于以无社会危险性不批准逮捕的,应当向公安机关说明理由,必要时可以向被害人说明理由。我认为,这个规定确实严重违法,按照现行有效刑事诉讼法的立法精神、价值取向,应该是逮捕需要充分、完整、系统地说明包括犯罪嫌疑人具有不逮捕不足以防止其继续危害社会、和不捕不足以防止其可能妨害刑事诉讼的顺利进行的“逮捕社会危险性”在内的逮捕理由;反之,不逮捕无需详细说明理由。

  我的分享到此结束

 

  主持人:非常感谢龙律师的分享,下面有请李永红教授点评。



         

  点评人:很高兴,在这个湿冷的冬夜,能够听到龙律师激情澎湃、铿锵有力的演讲

    

  在自媒体时代,官方的资讯也开始通过微信传播了。高检会【2015】9号文《关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)》,网络文字显示,该文印发于2015年10月9日。其实更早的时候,在高检院侦查监督工作座谈会上,最高检察院副检察长就少捕慎捕问题就提出了要求。

     

  一、关于逮捕条件问题。

    

  逮捕分三种,分别规定与刑事诉讼法79条一二三款。本次规定,旨在解决第一款常规刑案逮捕条件中“社会危险性”的理解把握问题。刚才龙律师说逮捕条件可操作性不强。其实,对于捕来说,可操作性不是不强,而是太强了。因为三个条件,其实只有第一个条件是真的,即有证据证明有犯罪事实。对于不捕来说,那真的是几乎不可操作。因为“社会危险性”本身只是一种可能性,一种不确定性,权力在谁手上,由谁说了算。本次规定,本着法治思维,旨在慎用逮捕措施,约束逮捕权力的行使,初衷当然是好的,也为辩护律师拓展了辩护空间。

    

  二、关于批捕率羁押率问题。

    

  逮捕和羁押率高低,是一个比较复杂的问题。首先,与我国刑法入罪门槛高低和司法自由权大小有关。总体看,入罪门槛高而司法自由裁量权小,导致不捕的社会压力和心理压力大,即使有自由裁量权(可捕可不捕的不捕),检察院也不敢或不愿行使,这个未必与检察院内部考核有太大关系。

   

  三、社会危险性的具体把握

    

  最高检和公安部不仅把刑诉法79条第1款的五项内容具体化了,而且还在程序上做了具体规定。比如,除了证明定罪要件事实的证据以外,还要求公安机关提请逮捕时必须有证明社会危险性的证据。如果犯罪事实本身可以说明社会危险性的存在,那也得由公安机关在提请逮捕书中说明。这些规定对刑辩律师的辩护职能很有帮助。在后续的刑事诉讼程序中,只要你能证明公安机关在提请逮捕书中的说明不能成立,那么即使已经批捕,你在提请检察院做羁押必要性审查时也多了一个理由。

     四、逮捕程序中的律师辩护

    

  人民检察院刑事诉讼规则明确规定,人民检察院审查逮捕,辩护人要求发表辩护意见的,人民检察院应当听取。但是,由于案件在移送审查起诉前律师不能阅卷,律师调查取证权立法上比较模糊,导致律师无法有效辩护。同时,律师不该无所作为。一是律师有权要求侦查人员介绍案件情况。二是律师可以会见在押人员或者与其通信。三是律师的调查取证权利也不是完全没有法源依据。

   

  从刑事诉讼法第40条规定可以反推律师有一定的取证权利。即嫌疑人不在现场、未达刑事责任年龄、是不负刑事责任的精神病人的证据,律师可以提取。更为重要的是,高检和公安部的规定旨在约束逮捕权力,而危险性有无本身就是一种可能性,这为律师争取不批捕提供了不用直接证据而用推理分析提供辩护意见提供了可能性。上周,我就在批捕程序中成功辩护一件刑事案件。发表辩护意见被检察院采纳因而检察院做出不捕决定。辩护意见的依据来自三个方面:一是与公安侦查人员的交流(律师有权向其了解案情),二是会见在押嫌疑人时听取的辩解,三是嫌疑人家属反映的情况。当然,总体来看,批捕程序中辩护空间仍然狭小。

     

  最后,我要说的是,刑辩律师对相关规范性文件要有龙元富律师的职业敏感。向龙律师学习,感谢龙律师的热心分享!


  我的点评就到这里,下面交回给主持人。

    

  主持人结语各位亲爱的群友,我今晚的讲座就到此结束了,谢谢龙律师、李教授百忙之中给大家分享!今晚的讲座圆满结束,请大家期待下期讲座

   

  以上是【中南刑辩论坛】第十三期讲座文字版分享。









 

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