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首页> 线上讲座> 中南论坛讲座> 职务犯罪情节辩护中的几个特殊问题(第五期)
职务犯罪情节辩护中的几个特殊问题(第五期)
发布:2018-01-03
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主持人远立杰:现在是20:00整,今天晚上的课程马上就要开始,首先向在群里的朋友问个好,我是河南绿州律师事务所的远立杰律师,感谢大家抽出时间来参加本群今天晚上蔡正华律师的课程


蔡正华律师是北京(大成)上海律师事务所律师,第一辩护执行团队长,牛律师机构上海团队召集人、企业刑事法律风险防控早期主要倡导者、新民周刑、上海法治报、上海法治声音等媒体特约撰稿人,也是上海电视台、上海广播电台多个节目嘉宾律师。蔡律师曾办理了孝子弑母案、名医埋尸案,还有多个大企业超亿元刑事风险防控等,蔡律师还有几个著作,其中有两个是:一个是《为“坏人”说话》,一个是《企业常用文书及法律风险防控》等。





职务犯罪情节辩护中的几个特殊问题


蔡正华:大家好,今天主要跟大家分享一下职务犯罪、情节辩护的几个特殊的问题。


我们一些同仁都讲到过的职务犯罪”无事可做。侦查阶段什么都做不了,审判阶段好像做什么都没有用。这个说法可能确实切合我们的现实状况,做过职务犯罪辩护的同仁可能都有过或多或少的这样的经历。在职务犯罪领域、在职务犯罪的辩护领域,顺应着这样的一个现实的状况,对于有效辩护的理解也发生了一些变化。


一、自首情节认定中新旧法冲突


我们蛮多的朋友都把刑事辩护,在职务犯罪领域辩护领域能不能成功,取决于当事人不要有太大的意见即可。很多时候大家都有这样的看法,让我觉得这个是现实!我对此问题进行过归纳,从归纳中,我发现了如果从结果导向的指标去评价的话,在职务犯罪领域有效辩护人确实不多,或者说一个有效的结果不多。比如说今天谷俊山被判这个死刑缓期两年执行。这样的一个结果跟律师辩护,有什么样的关系?无论对于有效辩护有多少种的不同的观点,但是如果对于一个案件,大部分人或者说客户认为他会被判处死刑立即执行。在这种情况之下,通过律师辩护产生的这个缓期两年执行的这样的一个效果,这样的辩护才能算一个成功有效的辩护。


但是我对职务犯罪领域内,律师辩护与有效辩护的关联性究竟有多大持悲观态度。谷俊山今天被判死缓理由在于他有重大立功,供出了重大犯罪的线索。那我认为,这个与律师辩护并没有什么关系。因为我也是从部队出来,对它的这个案件审判,有比较深入的一个了解,也有些内幕消息,其实我认为,这个判决其实跟他的律师辩护可能是没有关系的,结果有效但是不是律师的功劳。


职务犯罪在这种情况之下,它的辩护是否应该成为我们刑事辩护律师职业生涯发展的一个方向?我自己在理念上一直是否定的,我上次在讲课的时候也提到过。原因主要是两方面:一方面,我觉得这种案件,不会一直都这么多。国外哪些法治发达的国家,如欧美国家,官员贪腐的形象其实非常少,真的上法庭的更少,现在的理论和实务界包括高层中纪委他们都有一个区分打击的呼声,可能要从严打击行贿犯罪,甚至,会提高职务犯罪的这样一个首要门槛都可能会导致贿赂犯罪的侦破越来越少。另外一个原因可能这个国外先进的立法经验。大部分将这个贿赂犯罪,这样的一个犯罪控制在社会层面。换句话说,大部分的这种职务犯罪案件当事人,他的政治生涯结束于侦查阶段,案件侦查这个立案之前官员因为丑闻下了台,但是都很少进入刑事程序。主要考虑到切实充分的收集贿赂犯罪的证据很难。没有现在像我们纪委的这样一些特殊的手段,这个问题根本解决不了。


另一个原因,我认为随着互联网信息时代的发展,官员之间的攀比会具体到请律师上,比如说是请我们这个群里面的大律师还是请像我这样的一个普通律师,他们都要再三斟酌。以前可能因为信息的不发达,想要请一些知名律师很困难,但是由于网络信息的不断发展,上网搜搜就可以找到所想要聘请的律师,商谈好律师费用及其他相关事项,就不可能聘请我们这样普通的律师了。因此,此类的辩护服务人群会越来越集中,可能性导致了对于大部分的律师来讲,接触职务犯罪机会不会很多。


最近做的这个案件,我主要跟大家交流我的几点困惑。第一个,就是说关于自首情节的认定问题,新旧法的这样的一个冲突,我下面先把这个案例介绍一下,范某某受贿二十万被检察机关提起公诉,辩护人,认为检察机关在询问笔录当中,当事人已经将事实全部承认的,意思我方当事人有自首情节。公诉人却认为,相关的证人,在范某某接受检察机关讯问之前已经向反贪部门交代了范某某的犯罪事实,根据零九年两高的职务犯罪的这样的一个意见,就不属于自动投案。


犯罪分子如实交代办案机关掌握的这个犯罪事实的,不能认定为自首。但是零九年意见当中的这个谈话,是否包括我们之前的这个询问笔录中的询问?我觉得现实从语意上来讲,是肯定包括的。汉语博大精深,零九年的那时候环境,职务犯罪,因为自首,导致缓刑的情况肯定特别多。社会上也有声音说,这个认为职务犯罪自首情节的认定是不是太多?导致高层那也开了这样的一个座谈会,把一些规定开始收严了,为什么收严,作为法律人或者说社会公众普遍的认识来看,如果贪官判刑最后不给他这个严格的实施肯定没效果。


辩护是一回事,站在社会的角度考虑这个问题我觉得肯定也是我们所需的。,零九年的这个解释,我个人认为它的公理性是特别强的。它主要体现在,约束的自首民风的情节,我们谈到了很多问题。其实在自首辩护当中,都是零九年的意见和一零年的这个意见当中的一些内容,与我们后面提的九八年的一些规定混淆。零九年的意见的把一些调查谈话采取一些调查措施是不是严谨的刑事措词,其实这样公理性的用语,造成的后面法律适用当中极大的困难,这个案件当中的公诉人根据零九年的意见认为不构成自首,但是如果我们看看一零年的这个意见就不仅仅是针对职务犯罪的,它是个更大的范围的自首立功。


实务当中,我们经常会发现,反贪部门的卷宗里会有一个抽查的资料。这个之后,可能才有立案的材料,在刚才这个案情当中,辩护人提出的根据一零年的这个意见。询问过程中承认自己犯罪事实的,应当认定为构成了自动投案。更何况这个一零年的意见的第一条第五项里面的提到其他符合立法本意的,应当视为自动投案的情形,这时候就发现了09年的用语不太一样。零九年的可能很多是因为考虑的案件是纪委来承办,所以使用了谈话这样的一个含糊的用语。一零年因为考虑了所有案件自首立功的认定,所以,又把询问笔录,明确在这个规定当中。


在这个案件当中辩护人提出了意见之后,公诉机关可能处于评析案件的一些需要,有时候确实不是法院需要,也没有提出更多不同的意见,所以最终法院采纳的辩护人的意见认定自首。但是从本案我们也发现了新旧法之间冲突的问题很明显。我觉得按照立法法的规定了最高检两高零九年的意见一零年的意见其实都不构成司法解释。当然判断哪些东西属于司法解释我们可以看他们这个两高的官方网站。有司法解释有司法文件他们都分属于不同的栏目里。


如果真的是两部法律发生的冲突,法律适用的位阶规则。可以适用旧的特别规定,其实旧的法律还是可以继续使用。就好比这个一零年的这个意见和零九年的意见,没有考虑到两者之间的这个冲突,实际上会造成这个法律实用上的一些困难。


二、自首问题:如何证明是办案单位未掌握的犯罪事实


现在大家看看第二个案例,黄某某涉嫌受贿案件。黄某某所有的询问笔录当中就犯罪的事实都是做了跟起诉意见书等相同的一个供诉,并且会见当中,黄某某提出,当初省纪委向下级纪委下发督办函,查办他的案件是因为省水利厅的一个冤案导致,当时抓了大概六七十个这样的老板以及其他一些辅助人员,几乎都没有人能够把他跟省水利厅的领导的事情能坐实,但最后为了向上级交差,就做了黄某的工作,给他弄了一个六万多块钱的好像是这样的一个受贿的犯罪材料。这里我们主要讨论的是纪委的一个情况说明。因为从这个案件现在所有的卷宗材料来看,这个材料都是检查院做的,里面只有一份纪委做的这个情况说明,这个说明说黄某消极抵抗调查,跟其他犯罪嫌疑人攻守同盟,态度恶劣。如果黄某根本没有配合调查的话肯定是不可能讨论自首的,但是后来我们发现如果真的在纪委工作这个阶段一直态度恶劣,没有配合调查的话,那怎么可能在检察院一介入的时候,就会你问什么我就跟你讲什么,就认什么,这是第一个疑点,第二个疑点是什么呢,根据零九年这个意见啊,确实规定了准自首,它有两种状况,一个是犯罪份子如实交代办案机关未掌握的罪刑与办案机关所掌握的罪刑属于不同罪刑的,对于这种不同类型的自首可以认定为自首,第二种这种自首啊,是办案机关掌握的线索针对的犯罪事实不成立,在此范围之外呢犯罪份子交代同种罪刑的


通俗点讲就是说我本来是了查你A罪名,最后发现A罪名没有成立,但是你又过度的配合了我,你直接说A罪名虽然不成立但是我要告诉你一个B罪名,所以说在这种情况之下最终认定你是B罪名的这个职务犯罪,那当然的是可以给你一个准自首的。 我当时就认为黄某某可能构成的刚才提到的这个第二种状况的准自首


三、重大立功问题:协助抓捕同案犯的重大立功检举材料来自于职务便利能否构成立功被检举揭发者被确认为犯罪嫌疑人但是未到案


我们谈到的第二个问题,立功。我对案件简单的做了一个整理,这个案例主要讲的就是如何区别抓捕同案犯,携助去抓捕同案犯的这样的一个立功,与这个共同犯罪当中。如实供述我们共同犯罪同案犯这样一个行为进行区分,因为前者无疑给我们当时带来巨大的利益,而后者量刑量刑上可能稍微有一点认定为你坦白,但是效果确实不会特别好。


这个案件李某某以前在银行工作,犯错误了,被公安机关抓获,并且配合这个侦查机关的将主犯吴某某最后抓获归案,在这过程当中,李某某能否认定为这个重大立功,特别是共同犯罪当中的重大立功


立功制度的是我们当下职务犯罪当中的自首情节比较难以辩护成立的情况之下比较好的一个出路,而且这个路可能比较广。立功之路从价值本意上,主要是为了通过瓦解犯罪份子,而通过他们的立功行为侦破案件,最终达到节省司法资源的这样的一个公益性的是非常强的。共同犯罪当中,犯罪嫌疑人就被明确要求如实供述同案犯的基本情况,比如姓名住址体貌特征联络方式等等。所以如果犯罪嫌疑人只是提供上面提到的这些情况,也就只属于履行了相应的法律义务,不能够能够构成最高院意见当中的协助抓捕同案犯,不能构成立功。但是本案当中的一个特别的情况就是李某虽然只是简单的打了个电话,但是他这个电话打了之后就确认了吴某通话时间就在家并且他还告诉了侦查人员吴某某家在哪里,我个人都基本上符合了犯罪份子根据司法机关安排采取措施,抓住这个同案犯。而且最终这样的效果也是很明显,确实抓获了同案犯,应当认定他符合了整个立功制度的价值追求。这个看法最终也被法院所采纳认定为立功,李某被判处缓刑。


这个案件,我个人认为给我们的启发,就是让大家能够从这个价值制度的本意上面去阐释制度意义,然后制作一些,争取些立功的机会,其实这个道理在自首情节辩护当中也是一样。


我们在职务犯罪辩护中还是要做一些努力。


按照09年的意见,这几种立功线索不能认定为立功:一是本人通过非法手段非法途径获得的;第二是他人违反监规向他提供的;第三是原单位担任查禁犯罪等职务获取的;第四是负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员,利用职务便利提供的。


法律现在规定要对检举揭发的线索查实法院要对司法文件进行查证,最终才能认定立功的。10年的解释说法院审查立功的材料,一般包括检举揭发的材料及证明来源的材料、司法机关的调查核实材料、被检举揭发人的供述等等,这就跟自首区别开,自首是自己主动供述,并且获侦查机关认可就行,但是立功确实需要佐证材料,人没有抓回来,供述肯定是没有用的。


跟大家讲这案例,主要想阐述如果根据法理上我们可能应该构成立功的一个情节但是事实上确实有些材料解决不了应该怎么样去做?我个人的做法一般都是坚持观点,不行就申请延期,在这个过程当中可能性取得公诉人的一个理解和谅解,双方进行的处理是可能会比较好的一个选择。当然如果法官愿意等你、等材料,或者说是愿意给你这个空间自己去核实那就再好不过了。


四、行贿罪中的“累犯不得缓刑”原则在行贿罪中的特殊例外


在下面这个案例是比较有意思的一个案例,累犯不得缓刑,这样一个在大家看来法律上规定得很死的规则,竟然有例外。根据两高12年的关于办理行贿刑事案件法律应用的解释里面第十条提到,具有下列情刑之一的不适用缓刑或者免于刑事处罚:第一个三人以上行贿的;第二个因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的,第三个为实施违法犯罪活动来行贿,第四个造成严重危害后果的。我们与本案有关系的呢就是刚才提到的第二种情况,因行贿受过刑事处罚的第二项内容,按照这个第十条啊具有这个情形的,一般不适用缓刑,或者免于刑事处罚,这个时候问题其实没有出现,但是后面问题出现了,刚才提到的12年的司法解释,这一条第二款有一句话说:具有刑法三百九十条,第二款规定的情形,不受前款规定的限制,我们上面九十条怎么规定的呢,说行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,可以减轻处罚或者免除处罚。他所谓的规定的情形就是说行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的,是可以适用缓刑的,这就是累犯适用缓刑的一个例外。


刑事处罚后再行贿的一般不适用缓刑,然后第二款当中有说主动的在被追诉前交代自己的行贿行为的,还是可以适用缓刑。这样解释似乎还是正确的,但是如果司法解释可以理解成这样的话,那就跟刑法七十四条累犯都不能适用缓刑的规定明显是违背的,刑法是基本法,司法解释跟刑法违背,根据立法的位阶,权利的设置,都是不允许的。


那是不是没有这样的一个抗辩,就肯定这个问题就不值得讨论?累犯不得缓刑在这个行贿犯罪当中就一定有这样的例外呢?事实上我们回过头来考虑下这司法解释,他的第十条的第一款和第二款是假设的一个论证的过程,法律适用的架构真的跟刑法七十四条相违背吗?我个人认为是不违背的。这个司法解释第十条第一款第二项中说的因行贿受过行政处罚或者刑事处罚的,受过刑事处罚,毕竟有存在是累犯和不是累犯的两种情况,所以是累犯的不适用缓刑直接由刑法规定。但是对于因行贿受过刑事处罚的,但是不属于累犯的,一般情况下也是不适用缓刑,只不过是因为供认了自己的犯罪行为,那么可以给你适用缓刑。


以上是我今天的分享,谢谢大家的倾听!


远立杰:谢谢蔡正华律师的分享,蔡正华律师从办案的角度、从社会的这个角度、还有从司法解释和刑法规范冲突的角度给我们大家分享了这些问题。下面我们很有幸的请到了今晚的点评嘉宾伍金雄律师。伍金雄律师是湖北卓创德赛律师事务所高级合伙人,1988年吴律师毕业于武大法学院,后任职于政法机关,1991年从事律师工作,2007年参加司法部举办的高级律师培训班专于刑事法律研究及办理职务犯罪案件,办理多宗湖北省内较有影响的刑事案件,。

点评


刑事辩护律师的“法治”情怀和“学术”精神


2015年8月10 晚,大成(上海)律师事务所的蔡正华律师,以自己承办的4件贿赂犯罪案件,通过“以案说法、以法析案的”形式,以学术研究、探究法律价值的精神,就贿赂犯罪案件中的几个新型问题做了精彩的讲演,做出了深层次的思考。


我非常赞同李永红教授的观点:刑事法律业务是最经典的法律业务。除了必须具备全面而不仅仅是刑事法律知识外,我以为,刑事辩护律师,在办理具体的个案时,也应当从法律、司法解释(包括司法解释、规范性文件)的具体条文及其不断修改、完善的过程,以“法治”的精神和情怀而不仅仅是谙熟的法律知识和高超的办案技巧,从法律理论的思考,体会立法的价值之所在,用以指导司法实践并尽可能为法律的进一步科学和完善作出我们的努力。我想,这应该是蔡正华律师本次讲座的特殊意义之所在。


一、贿赂犯罪,历来是我们党、国家、政府打击的严重刑事犯罪,有关这方面的立法、司法解释,可谓汗牛充栋。系统梳理这些法律、司法解释,可以看出我们党、国家和政府对待此类犯罪的认识以及法律评判,体会立法者试图在新的时期对于贿赂犯罪行为“依法”惩处的理念,从而找准辩护工作的着力点。从79年《刑法》、1988年全国人大《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》以及1989年两高与之配套的《解答》;从1998年、2007年、2009年、2010年、2011年、2012年两高关于贿赂犯罪问题的相关解释、意见,到最新的《刑法修正案(草案)》关于贿赂犯罪的处罚;从历届(次)全国人大会议上两高《工作报告》中关于贿赂犯罪的打击、处理“成果”直至新的《刑事诉讼法》将特别重大的贿赂案件列入“三类案件”(律师会见需经过办案单位批准),等等,我们可以明显感受到:贿赂犯罪日趋严重,集团(团伙)式、窝案、串案频发;涉及的领域日趋广泛,涉案人员“级别”越来越高,涉案金额日趋特别巨大,情节和后果日趋严重;查办数量逐年递增;新型的“自首”、“立功”时有出现,法律界定日趋困难。就对行贿犯罪的处罚而言,我们国家明显经历了“放、松、紧”的过程(从最初的配合调查、侦查而不处罚,到免于起诉、不起诉、免于刑事处罚、大多处以缓刑,到现阶段的同步打击和严厉惩处)与之不相适应的是,我们的立法(包括司法解释)往往过于滞后,立法水平和技术过于粗糙,给人“头痛医头、脚痛医脚”的仓促之感,未能切实体现“罪刑法定”以及“宽严相济”的刑事立法和司法原则,而这,不能不说是对“法治”的一种损害,殊为遗憾。


虽然,辩护律师只能在现行有效的法律框架内行使辩护职责,更不能突破现行规则自行“造法”为己所用;虽然基于种种原因,有些个案的判决不尽如人意,但系统梳理法律和相关司法解释,找准立法的“脉络”和“脉搏”,依法提出辩护意见以维护当事人的合法权益和法律的正确实施,仍然尤为重要。无论贿赂犯罪形态如何复杂和多样化,无论法律(司法解释)如何以及能否适应这些变化,无论我们的法律受政策影响的情况多么频繁,对刑事辩护律师而言,“罪刑法定”、“宽严相济”这一基本刑事原则不能有丝毫动摇,这是辩护律师应当具备的“法治”情怀。当然,这种情怀并不仅仅针对专注于贿赂犯罪辩护的刑事辩护律师。


二、辩护律师还应当通过具体的案件,结合现有的法律(司法解释),以审慎、研究、批判、建议、学以致用的“学术研究”的精神,正确理解法律,在维护当事人合法权益的同时,通过每一个个案的公正判决,为促进法律的逐步完善尽可能地作出自己的努力。


曾经,在2010年关于“自首、立功”的解释出台之际,我们也曾感叹:自首的大门,似乎再一次对犯罪嫌疑人关闭,将来可以被认定为“自首”的情形将会越来越少;曾经,我们办理的贿赂案件,在案件基本事实大体相近的情况下,因为办案司法机关分别适用了2009年、2010年的司法解释并做出了不同的理解,导致受贿23万余元的可以判处缓刑,而受贿17万余元的判处10年有期徒刑。凡此种种,其实正是蔡正华律师在讲座中所提出的新旧法(司法解释)的冲突以及如何正确理解和适用的问题, 而这一点,没有审慎、研究、批判、建议、学以致用的“学术研究”的精神,可能就会进入生搬硬套地适用法律的尴尬境地。蔡正华律师的研究精神,给我们提供了广阔的思考空间。


比如,关于自首的问题,2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》表述为“没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。”而2010年最高法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》则规定为“虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同,但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联,如因受贿被采取强制措施后,又交代因受贿为他人谋取利益行为,构成滥用职权罪的,应认定为同种罪行。”其中涉及的“办案机关”、“调查谈话”、“办案机关掌握的线索所针对的事实”;“罪刑与罪名”、“选择性罪名”“法律上、事实上密切关联”,却又属于或者需要从刑法理论的角度进行审慎、理性研究的问题,必须加以厘清,否则,就可能导致枉纵的错误后果。


再比如,关于检举他人,但被检举的罪刑未经司法审判认定,或者嫌疑人未到案,是否构成立功的问题。最高法的《意见》规定“如果被检举揭发的他人犯罪案件尚未进入审判程序,可以依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实。检举揭发的线索经查确有犯罪发生,或者确定了犯罪嫌疑人,可能构成重大立功,只是未能将犯罪嫌疑人抓获归案的,对可能判处死刑的被告人一般要留有余地,对其他被告人原则上应酌情从轻处罚。”这里就涉及几个重大的理论、也是司法实践问题:《刑事诉讼法》明确规定:未经人民法院审判,任何人不得确定有罪。那么,人民法院“依据侦查机关提供的书面查证情况认定是否查证属实”,法院的这种“认定”究竟是什么性质的行为?如果法院认定“查证属实”,是否涉及到对被检举人未审先判?是否与前述原则相违背?在此情况下,究竟如何保护检举人和被检举人的合法权益?再者,在检举人可能构成“重大立功”而被检举人未到案的情况下,所谓“留有余地”是基于什么价值取向?再展开一点,如果最终检举人不构成立功或重大立功,对检举人已经生效的判决在程序上如何处置和补救?如果检举人的刑罚已经执行完毕,又该如何处理?等等问题,当然不应该仅仅是法学家和立法者“肉食者谋之”的问题,辩护律师随时都会面临,而且必须面对。


因此,我以为,辩护律师不能也不应仅仅“埋头拉车”而不“抬头看道”,对于承办案件中或者学习中面临的问题,还是应该具有学术研究的精神,审慎、研究、批判、建议、学以致用。


当然,我前面提到的这些问题,不在本文研究范围之内,我期待能有机会聆听各位律师同仁的指导意见。

湖北卓创德赛律师事务所

伍金雄律师

0一五年八月十三日

结语

难忘今宵,不论天涯海角,也不论故友与新交,互动时间到了,今天的课程到此就结束了。让我们再次感谢主讲嘉宾和点评嘉宾无私的奉献,让我们一起期待下次的课程,谢谢大家

以上是【中南刑辩论坛】第五期讲座文字版分享

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