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合理怀疑下的“三常”运用与刑辩中的说理辩护(第二期)
发布:2018-01-02
浏览:27
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合理怀疑下的“三常”运用与刑辩中的说理辩护

——张友明


  【法律条文】 《刑诉法》第五十三条 对一切案件的判处都要重证据,重调查研究,不轻信口供。只有被告人供述,没有其他证据的,不能认定被告人有罪和处以刑罚;没有被告人供述,证据确实、充分的,可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分,应当符合以下条件:
  (一)定罪量刑的事实都有证据证明;
  (二)据以定案的证据均经法定程序查证属实;
  (三)综合全案证据,对所认定事实已排除合理怀疑。


   前言:我国刑事案件证明标准的梳理
  ——以事实为根据、以法律为准绳
  ——事实清楚,证据确实、充分,程序合法。
  ——基本事实清楚
  ——基本事实间接清楚(有生活在里面)
  ——经验法则
   ——常识、常理、常情的判案标准

   一、关于以三常为核心的经验法则的基本概念

  

  (一)三常、排除“合理”怀疑、经验法则、自由心证、情理辩论、判决说理、上诉理由:

   1、合理:就是符合“常理”,就是符合“经验法则”。
   2、怀疑:就是不能确定,无法排他。
   3、排除合理怀疑:就是按照经验法则,能够确认该事实,排除其他可能。

  

   (二)经验法则的内涵

   1、经验法则:是认识规则,不是案件事实的本身。

   

  2、经验:不是个体经验,而是一个个个体抽象出来的结果,存在于个体又超越于个体,成为普遍认识,上升为社会常识。常理是常识的组成部分。

  

   3、法则:就是满足一定条件时的规律。包括自然法则和思维法则,包括生活习惯,道德伦理、交易习惯。专业人员有专业人员的经验法则。“社会情理”:实际上是道德伦理法则。经验法则具有高度的盖然性。经验法则不等于科学规律,依然可以证伪。法律规定:举出相反的例子就可以证伪。

  

   4、分类:

  (1)自然规则或自然规律;
  (2)逻辑推理法则;
   (3)道德法则、商业交易习惯;
   (4)日常生活经验法则;
  (5)专门科学领域的法则。

   二、经验法则应用的司法实践(律师或者法官的说理能力)

  

   (一)认定“客观事实”的“三常”介入

  

   1、关键事实与重要事实的三常(打架、打人位置)

  

   2、因果关系的三常

  (1)追杀他人,他人逃入水库或者高速公路,死亡,属于因果关系之内;
  (2)寒冷的冬天,甲丢100元入水,被害人捡钱死亡,不算。
  (3)旅行中被人打伤,为了赶回家,途中不治身亡,算。
  (4)甲杀乙,乙受伤,乙用迷信治疗,死亡。不算。

   

  (二)认定“主观事实”的“三常”介入

   1、罪过形式(故意、过失、意外):

  四个朋友,两个夜晚骑车回家,不妨另两位大喊有鬼,并推一人前置,导致翻车颅脑损伤死亡。是什么故意和过失?

  

   2、特殊罪过(倾向性及倾向、动机性的动机)

   售货员拍打12岁穿有短裤的女孩屁股和没有穿短裤的女孩屁股,威胁倾向故意不一样;
   行为人卖书画,不知道是淫秽物品(社会评价),即不能仅仅按照法学家要求,也不能按照行为人要求,应当按照“行为人所属的外行人领域的平行评价”理论。毛片、下流的认知。
   警察拿逮捕证:执行公务

  (三)认定案件事实的理论“三常”介入

  

   1、事实认定三常在“方法论”依据:

  (1)法律是三常的结晶;纠纷因三常而起;司法过程体现为三常服务;法律的专业性和事实的三常性不矛盾;司法的结果归结为三常。
  (2)“间接事实”无需举证;

  2、事实认定三常的“价值论”根据

  (1)法官在证据和事实之间有桥梁,法官是常人,不是上帝。
  (2)法官自由心证不是自由,因为他不能创新事实。不能漫游。
  (3)依据经过考验的原则和社会生活的秩序。依据三常指导,受到理性限制。(盛毅敏案的合理怀疑:证人没有表达清楚,借款、还款的不合理因素。汇款后,电话内容中为什么有对不起?)

  (四)以“彭宇案”为例,分析经验法则司法实践的运用(不成功的“三常”运用)

   南京彭宇案,判决书运用常理、日常生活经验、社会情理,来分析案情。

  

   1、【彭宇案案例】

   

   “经审理查明,2006年11月20日上午,原告在本市水西门公交车站等候83路车,大约9时30分左右,有两辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车,在行至前一辆公交车后门时,被告第一个从公交车后门下车,原告摔倒致伤,被告发现后将原告扶至旁边,在原告的亲属到来后,被告便与原告亲属等人将原告送往医院治疗,原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗,施行髋关节置换术,产生了医疗费、护理费、营养费等损失。”

  本院认定原告系与被告相撞后受伤,理由如下:

   1、根据日常生活经验分析,原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外,还有绊倒或滑倒等自身原因情形,但双方在庭审中均未陈述存在原告绊倒或滑倒等事实,被告也未对此提供反证证明,故根据本案现有证据,应着重分析原告被撞倒之外力情形。人被外力撞倒后,一般首先会确定外力来源、辨认相撞之人,如果相撞之人逃逸,作为被撞倒之人的第一反应是呼救并请人帮忙阻止。本案事发地点在人员较多的公交车站,是公共场所,事发时间在视线较好的上午,事故发生的过程非常短促,故撞倒原告的人不可能轻易逃逸。根据被告自认,其是第一个下车之人,从常理分析,其与原告相撞的可能性较大。

   

  如果被告是见义勇为做好事,更符合实际的做法应是抓住撞倒原告的人,而不仅仅是好心相扶;如果被告是做好事,根据社会情理,在原告的家人到达后,其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院,然后自行离开,但被告未作此等选择,其行为显然与情理相悖。

   

  城中派出所对有关当事人进行讯问、调查,是处理治安纠纷的基本方法,其在本案中提交的有关证据能够相互印证并形成证据锁链,应予采信。被告虽对此持有异议,但并未提供相反的证据,对其抗辩本院不予采纳。根据城中派出所对原告的询问笔录、对被告讯问笔录的电子文档及其誊写材料等相关证据,被告当时并不否认与原告发生相撞,只不过被告认为是原告撞了被告。综合该证据内容并结合前述分析,可以认定原告是被撞倒后受伤,且系与被告相撞后受伤。

   

  2、被告申请的证人陈二春的当庭证言,并不能证明原告倒地的原因,当然也不能排除原告和被告相撞的可能性。因证人未能当庭提供身份证等证件证明其身份,本院未能当庭核实其真实身份,导致原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人。证人庭后第二天提交了身份证以证明其证人的真实身份,本院对证人的身份予以确认,对原告当庭认为当时在场的第三人不是出庭的证人的意见不予采纳。证人陈二春当庭陈述其本人当时没有看到原告摔倒的过程,其看到的只是原告已经倒地后的情形,所以其不能证明原告当时倒地的具体原因,当然也就不能排除在该过程中原、被告相撞的可能性。

  

   3、从现有证据看,被告在本院庭审前及第一次庭审中均未提及其是见义勇为的情节,而是在二次庭审时方才陈述。如果真是见义勇为,在争议期间不可能不首先作为抗辩理由,陈述的时机不能令人信服。因此,对其自称是见义勇为的主张不予采信。

   

  4、被告在事发当天给付原告两百多元钱款且一直未要求原告返还。原、被告一致认可上述给付钱款的事实,但关于给付原因陈述不一:原告认为是先行垫付的赔偿款,被告认为是借款。根据日常生活经验,原、被告素不认识,一般不会贸然借款,即便如被告所称为借款,在有承担事故责任之虞时,也应请公交站台上无利害关系的其他人证明,或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况,而且在原告家属陪同前往医院的情况下,由其借款给原告的可能性不大;而如果撞伤他人,则最符合情理的做法是先行垫付款项。被告证人证明原、被告双方到派出所处理本次事故,从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒,在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析,可以认定该款并非借款,而应为赔偿款。”


  三、“三常”的功能、作用(对事实、证据、法律、行为、证明标准、法官的品格自我证明6各方面的推定作用)

  

  (一)“三常”与“事实”推定(不同于法律认定)

   

  1、事实推定和法律推定:事实推定:

   【下雨了,地就是湿的;地湿的,但不一定下雨】。法律推定:直接适用法律【如下落不明4年,推定死亡。还有关于过错的推定,关于婚生子女的推定】。

  

   2、事实可以推定(犯罪不可类推):

   【如在火灾保险案件中,关于火灾的发生是否系保险人故意放火而骗取保险金的事实认定上,虽然没有直接证据予以认定,但可以通过以下事实和经验法则予以推认:(1)火灾的发生是人为的;(2)发生火灾当时,门或窗都是锁上的,而门锁的钥匙在保险者手中,无人在里面放火,是外面放火;(3)保险者当时已经负债累累,濒临破产;(4)缔结保险合同在火灾发生之前不久等。】

  

   3、三常证明力的四个层次:

   第一类,生活规律即自然、思维和检验法则。【例如关于人的指纹唯一性、人不可能同时在两地等,没有作案时间、空间】。
   第二类,原则性经验法则(经验法则基本原则)。【骨龄检测确定年龄;血型和后代的关系】。
   第三类,简单的经验法则。【如果回家,一般走近路;西部比东部贫穷;焦急使人暴躁;田某青案:听到真空声音,没有油了;朱某尉案:董事长肯定不会直接唆使船员造假】。
   第四类,纯粹的偏见,【穷人肯定贪小便宜;有钱人不会贪小便宜;】。

  

   (二)三常对“证据”评价(自由心证)的作用

   【例如,在无特别的情形下(经受了特别的刺激),证人能够对一起很久以前发生的事情的细节记得非常清楚,就有悖于经验法则,值得怀疑,也就难以形成心证。证据之间是否存在矛盾也是通过经验法则来判断的。】【受贿案件的回忆时间、地点、包装、票面、交付、言语等等】

   

  (三)“三常”对法律“概念”的解释作用(法律解释目前的混乱状况,张明楷观点)

  法律概念的解释,离不开三常。【如:过失究竟是什么?防卫什么是明显超过必要限度?兜底条款的解释。等等】【凯哥:立法者没有错,错在解释者;例如:侦查阶段究竟有没有调查权?】

   

  (四)“三常”对法律“行为”的解释作用

  如惠州的“最牛判决”中,对非法占有的认定:后来反复存款;取款后逃跑。】

  

  (五)经验法则对“是否达到证明标准”的判断作用

   【例如:证明为受贿罪,要证明“交易”的意思联络形成,事前事中事后,世界上没有无缘无故的送钱,当时有没有具体的的企图?法官自由心证】

  

  (六)经验法则为法官对自己做出的裁判理由,证明了自我的价值标准


   四、违反或错误适用“三常”的法律后果(理论实务)

   1、是否可以上诉?

   2、是否可以上诉或者申诉的不同的观点:
   3、最高人民法院的案例指导制度:实际上可以作为上诉的理由。实际上是经验法则上升为案例,上升为国家意志,上升为法律经验,上升为“法定经验”
   4、三常运用的实务

  五、关于排除合理怀疑(运用“三常”)的问题的结论
   1、在诉讼中,无论是控辩双方的主张和证明、说明,还是法官的认定和裁判,都必然要运用三常为核心的经验法则,离开经验法则进行诉讼和裁判是不可能的。因此,我们应当给三常为中心的经验法则以法律上的地位。
   2、对于违反或错误适用经验法则是否应当作为再审的理由,是值得探讨的。从《刑诉法》看,强调改判的三个理由:事实、新证据、程序三违反作为再审事由。
   3、应当注意的是,我们在限制法官判断的主观性的同时,证据法定的弊端将随之产生。经验法则的客观性和判断的主观性之间的矛盾是一种内在矛盾,这种矛盾是无法彻底消解的。
  4、良好的司法环境以及较高的法官素质,包括法官审判经验的长期积累。

   5、无罪推定不是一项真正意义上的推定,它是一种方法,用来向陪审团有力的强调控诉方有义务排除合理怀疑的证明犯罪的每一个要素。

  6、“三常”,也仅仅是一种理由,应用,仅仅是一种方法,都不是结论。

   7、既有基于对控方的合理认定而排除辩方的辩解,也有基于辩方的理由而排除控方的指控。
   8、刑法学不能脱离常识。作为法律人,应当有常识刑法观。
   9、法学就是人学。公平是三常、正义是法律、法规。
   10、解决刑法、司法解释的生硬;
   11、与法官产生共振,引导法官回到人情、常理上来,使之对我们辩护有利。
  (张友明  2015年6月18中南刑辩论坛)

  

  下面是吴雪松律师点评

  

   大家好,非常感谢友明给大家分享,关于他的三常理论,我们刑事辩护律师来说,确实需要这方面的知识和功底,张友明律师讲的非常好,我在此也发表一点薄见。

  

  首先第一个,“三常”的重要性在刑事辩护领域里面是不言而喻的。友明律师为此也列举很多经典例子给大家讲解,我这里也有几个案例跟大家分享一下。

  

   主要想要突显如果没有三常理论,我们仅仅依靠法条的话,刑事辩护是要出问题的。

   

  第一个案例,一个富豪人家的家庭保姆,看到主人家有一支很漂亮的笔,看着喜欢就藏起来带回家给家里还在读书的小孩用。这个保姆家里非常穷,没给孩子买过什么像样的东西。后来经过鉴定机构鉴定,这只笔价值接近一万块前左右,按照当时四川对盗窃罪量刑标准的规定,盗窃一万块是达到了数额巨大的标准,量刑三年以上十年以下的有期徒刑。按我们的常理来讲,就只是偷了一支笔就要遭到三年以上十年以下的牢狱之灾,这是不符合常理的。凭常识而言,或者凭我们的良心而言,为一支笔判处保姆三年以上的刑罚,大家也是无法接受的。就一个保姆而言,她只是想要给小孩一支笔而实施盗窃,她也不会料想到这只笔的价值会上万,会使她陷入如此境地。

   

  当时这个案子是法律援助案,我在为保姆辩护的时候就发现,这个案子的量刑很容易出问题,如果真的严格按照法条来处理的话,是没办法实现真正的公平正义的。我当时的做法是用了个软招,我找到经办案件的公检法,我对他们说,如果这个案子判处保姆三年以上有期徒刑,必定会成为社会热点引起群众关注的,成为当地的负面新闻,对法院形象及法律公平正义的影响非常不利。我对那个被盗的富豪讲,既然你一支笔价值都上万块,经济条件应该是非常好的,如果这个案件深究下去,保姆被判处重刑,群众情绪不满,必定也会对你造成不好的影响,说不定也会对你财产来源进行深挖等等。那个富豪自己也有这方面的担忧,担心引起关注自己的经济问题会被调查,所以他也积极主动的进行协调,最终这个案子的结果是保姆犯罪行为显著轻微,不予起诉。

  

  就这个案件我自己的体会,这就是三常理论最基本的运用。处理这样的案件,如果死板套用法律条文,实际上是不能实现公平正义的。类似的案件有很多,我再列举一个盗窃罪与隐瞒犯罪所得罪的案件。这是我一个朋友经办的案件,当事人收购了五辆电瓶车,价值不到一万块钱,但是按照最高法司法解释规定,收购三辆以上赃车,就要判处三年以上十年以下有期徒刑,而盗窃数额一万以下的,量刑就在三年以下有期徒刑这个档,也就是说,同一个案子,收购电瓶车的人的量刑远远高于偷电瓶车的人的量刑! 这是常人无法理解的,也是不符合法理的。所以是不能单纯依靠法条规定去处理案件,三常理论的应用或者自由心证的判断至关重要。


  关于三常理论的概述友明律师已经讲的非常透彻了,我就不多作赘述,我只提一点,就是友明律师提到的“三常”很重要,而“三常”的表达更为关键,同时也是一个很现实很迫切的问题。过去我们都明白知道期重要性,但对于公检法机关而言,他们更需要的是法条,需要案例,需要具体规定。若要他们大胆应用三常理论,他们往往不愿意去承担这个责任,或者不愿意做这个方面的研究和思考分析。友明律师在三常理论的分析上,相信大家都有很多共识,但是友明律师提出的一个非常独到的观点,就是“三常”的表达的切入点是什么?现在最高法有事会发布典型案例,法院网也会公布裁判文书,这都给我们提供了丰富的案例可以研究,我觉得案例分析是一个很关键的切入点。我们这个群里的都是各地的刑事律师,相信各位对“三常”势必也有一定的认识,我希望大家能集中精力,或者对“三常”的表达方面多下功夫,多总结一些经验,把“三常”理论很好地应用到刑辩工作中,能够取得切切实实的实效,这是一个摆在我们刑事律师面前的新课题、新挑战。希望我们各位群友,各位刑事律师能够在这方面多作研究多思考,让“三常”理论真正的开花结果。谢谢大家!
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