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首页> 线上讲座> 公司辩护讲座> 网络传销犯罪之人数及层级辩护 ——电子数据、鉴定意见质证
网络传销犯罪之人数及层级辩护 ——电子数据、鉴定意见质证
发布:2018-07-02
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      主持人滑莹:各位同仁,大家晚上好,我是今晚的主持人滑莹律师,欢迎大家准时收听华夏公司辩护联盟线上讲座第四十三期,今晚的主题是网络传销犯罪之人数及层级辩护——电子数据鉴定意见质证。

      今晚的主讲人是浙江靖霖(宁波)律师事务所副主任、合伙人,[华夏公司辩护联盟]传销犯罪辩护课题组研究员,浙江省律协刑委会优秀资深委员,从事律师执业工作20余年,先后参与办理千件以上刑事诉讼和非诉讼案件,在辩护过程中积累了丰富的办理传统刑事犯罪案件和经济犯罪案件的经验和技巧。撰写多篇有关刑法、民法理论及实践的论文,并多次获省、市律协暨全国律协二等奖、三等奖、优秀论文奖。

      今晚的点评嘉宾是张元龙律师和王常清律师。张律师是我们的老朋友了,也是华辩网的创始人。北京德恒(广州)律师事务所律师,【华夏公司辩护联盟】会长,湘潭大学刑事法研究中心研究员,湖南省刑事法治研究会理事,原广东省最早刑事专业所【登润|始于2010年】负责人。王常清律师是北京泽永律师事务所律师、执行主任,[华夏公司辩护联盟]理事,联盟集资诈骗罪辩护课题组负责人,清华大学法学院毕业,从事刑事法研习和实践十五年,北京律协职务犯罪预防与辩护专业委员会委员,曾担任吴英案第二季吴永正、南京虐童案李征琴的辩护人,山西薛焕忠非法吸收公众存款、集资诈骗案辩护人。

      今晚的讲座赖建平律师从四个方面着手,剖析网络传销案件电子数据的质证中应当注意的问题。首先是电子数据的司法解释和规范性文件;其次是两个方面的审查:司法鉴定机构是否具备鉴定资质,审查鉴定人是否具备鉴定资质;最后从四个方面解析鉴定程序是否违规。

       今晚讲座的主办方是华夏公司辩护联盟,承办方是联盟传销辩护课题组。下面简单的介绍一下华夏公司辩护联盟。华夏公司辩护联盟【原中华公司辩护联盟(2018年2月更名)】,初始于“中南刑辩论坛”群刑辩专题系列,线上讲座,同仁参与,共同倡导成立得来。2014年始,“中南刑辩论坛”在业界同仁关心、关爱与大力参与下,以刑辩专题举办线上公益讲座,每月一期、月底举办。当时与“东方刑辩-之江论坛”等是全国最早对刑辩专题举办线上讲座微信群。之后联动了金牙大状联盟群、无冤论坛群、中国刑事律师大讲堂、企业家风险防控论坛、无冤广东/东莞论坛等群,有组织、有计划和有安排的接连举办证据法知识、刑事诉讼法、刑事实体法、以及刑辩实务技能与技巧讲座。2016年11月,中国刑事法律风险治理论坛成立大会在北京举办后,“中南刑辩论坛”联动与华辩网、北京泽永律师事务所、广西奎路律师事务所、广东登润律师事务所、广东广强律师事务所一同召集、线上成立华夏公司辩护联盟。当时得到了全国刑事辩护界同仁、律界同行的大力支持、积极响应,大量律师报名加入。按要求,曾经办理过公司犯罪辩护案件一宗或者经常办理公司犯罪辩护案件,以及有意向潜研此辩护领域的律师,加入人数达3000多人,即时完成了组织机构构建。华夏公司辩护联盟——技能、平错、联合、经典,以公司涉嫌个罪有效辩护学术交流、理论和实务研究为宗旨目标,截止目前,已针对证据法知识、刑诉内容、个罪辩护非法吸存、集资诈骗、传销犯罪、非法经营等举办讲座达40多场,有诸多全国领域内的知名大咖、著名刑辩律师等均参与过讲座和点评,为行业刑事辩护的技能发展和刑辩领域内知识积累做出了应有的贡献。以上是对今晚主讲人、点评人以及华夏公司辩护联盟的简介,下面讲座正式开始,有请赖建平律师。

网络传销犯罪之人数及层级辩护
——电子数据、鉴定意见质证

      主讲人赖建平:谢谢主持人,各位律师,各位朋友,晚上好!感谢华夏公司辩护联盟的邀请,由我来和大家分享办理网络传销案件的一些办案体会和心得。

      随着我国经济的发展,传销的活动方式已经从传统的线下聚集方式转变为线上——网络传销。而借助互联网技术的发展,网络传销的成本大大降低,传播速度却越来越快,影响范围越来越广,网络传销已经成为现在传销活动的主流。

      2018年5月15日,公安部对外发布了公安机关打击涉众型经济犯罪十大典型案件,“善心汇”组织、领导传销活动案、“五行币”组织、领导传销活动案、“一川币”组织、领导传销活动案、“中国人际网”组织、领导传销活动案、“705”系列组织、领导传销活动案等案在列。

      借助互联网技术,网络传销具有其独特的特点,从证据的属性来说,很多不同于传统的传销。关于传销组织人数及层级的认定:最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》(公通字〔2013〕37号)规定“参与传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上”。在传统的传销活动案中,证明传销组织人数及层级的证据一般情况下都是证人证言、被害人陈述。而在网络传销案件中,囿于网络传销的地域之广,限于客观条件的限制,无法逐一收集参与传销活动人员的言词证据。根据两院一部颁布的上述意见,“互联网电子数据、鉴定意见”成为证明传销组织人数及层级的重要证据,甚或唯一证据。我自己曾参与主办辩护了“善心汇”组织、领导传销活动案、“1040工程”组织、领导传销活动案等,下面谈一下我的一些辩护心得,与大家共同分享。

一、关于电子数据的8个主要司法解释和规范性文件 

      目前,重点针对电子数据调取、审查运用等问题进行规范的司法解释和规范性文件主要包括2005年公安部《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》、2005年公安部《公安机关电子数据鉴定规则》、2009最高人民检察院《电子证据鉴定程序规则(试行)》、《人民检察院电子证据勘验程序规则(试行》、2012年最高人民法院《关于适用刑事诉讼法若干问题的解释》、2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》(简称“意见”)、2016年《公安机关执法细则》(第三版)、2016年9月由最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》(简称“规定”),以及其它散见于赌博罪等司法解释的相关规定。

       其中,2016年9月出台的《规定》第一次就电子数据这一特殊证据种类的收集提取和审查判断等方面做出了系统的规定。目前,各个相关司法解释、规范性文件在具体内容上存在一定出入,但根据《规定》第三十条的规定:“本规定自2016年10月1日起施行。之前发布的规范性文件与本规定不一致的,以本规定为准。”。
二、审查司法鉴定机构是否具备鉴定资质

主要从以下四个方面进行审查:

(一)司法鉴定许可证

司法鉴定机构,必须到省、自治区、直辖市司法厅进行备案并且获得审核通过,取得司法鉴定许可证,具备电子数据鉴定资质。

(二)资质认定

      司法鉴定机构资质认定分为国家级资质认定和省级资质认定。 国家级资质认定由国家认证认可监督管理委员会负责;省级资质认定由省级质量技术监督部门负责。《中华人民共和国认证认可条例》(中华人民共和国国务院令第390号)第十六条规定“向社会出具具有证明作用的数据和结果的检查机构、实验室,应当具备有关法律、行政法规规定的基本条件和能力,并依法经认定后,方可从事相应活动,认定结果由国务院认证认可监督管理部门公布。”《检验检测机构资质认定管理办法》(国家质量监督检验检疫总局令第163号)第三条第一项“检验检测机构从事下列活动,应当取得资质认定:为司法机关作出的裁决出具具有证明作用的数据、结果的;……”。

(三)实验室认可

       根据全国人民代表大会常务委员会2005年2月28日出台的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》,从事司法鉴定的实验室必须强制性的通过实验室认可或资质认定。因为实验室认可有一套完整的实验室管理和技术流程体系,以确保检测结果的准确、可靠,只有通过了实验室认可,无论是国家还是国际才能承认这个实验室的检测结果。同时,还要注意这个实验室认可的范围,是否包含电子数据鉴定这一项。

(四)电子数据鉴定的资质范围

       电子数据鉴定分为提取、固定、分析、恢复、真实性(完整性)、同一性(相似性)等方面内容,仔细审查鉴定意见的过程,核实司法鉴定机构是否超越资质。举例正在办理的一个案件(因一审未审结内容暂时保密)。

三、审查鉴定人是否具备鉴定资质

(一)资质认定

《司法鉴定人执业证》、《鉴定人资格证书》两种证书。《司法鉴定人执业证》由司法部颁发,《鉴定人资格证书》由公安部颁发。

(二)是否具有相关专业技术或者职称
     《司法鉴定人登记管理办法》(司法部令第96号)第十二条第二项规定“个人申请从事司法鉴定业务,应当具备下列条件:具有相关的高级专业技术职称;或者具有相关的行业执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;……”

      《公安机关鉴定人登记管理办法》(公安部令第84号)第九条第三项规定“个人申请鉴定人资格,应当具备下列条件:具有与所申请从事鉴定业务相关的高级专业技术职务资格;或者具有与所申请从事鉴定业务相关的法医官、鉴定官专业技术职务执业资格或者高等院校相关专业本科以上学历,从事相关工作五年以上;或者具有与所申请从事鉴定业务相关工作十年以上经历和较强的专业技能;……”。

       国家认监委关于实施《检验检测机构资质认定管理办法》的若干意见(国认实〔2015〕49号)七、关于检验检测人员的有关要求:(一)检验检测机构授权签字人应当具有中级及以上技术职称或者同等能力,“博士研究生毕业,从事相关专业检验检测工作1年及以上;硕士研究生毕业,从事相关专业检验检测工作3年及以上;大学本科毕业,从事相关专业检验检测工作5年及以上;大学专科毕业,从事相关专业检验检测工作8年及以上”可视为具有同等能力。

四、审查鉴定程序是否违规

(一)检材提取程序是否规范(合法性)

1.收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准;

2.收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚;

3.是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像;

4.电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

(二)检材是否完整

1.审查原始存储介质的扣押、封存状态;

2.审查电子数据的收集、提取过程,查看录像;

3.比对电子数据完整性校验值(MD5哈希算法);

4.与备份的电子数据进行比较;.

5.审查冻结后的访问操作日志。

(三)检材是否真实

1.是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况;

2.电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识;

3.电子数据的收集、提取过程是否可以重现;

4.电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明;

(四)鉴定过程和方法是否符合相关专业的规范要求

国家认监委关于印发《检验检测机构资质认定刑事技术机构评审补充要求》的通知(国认实〔2016〕71号)第二十条规定:“刑事技术机构应当优先选择使用标准方法或国家相关行业主管部门推荐(授权)使用的方法及技术规范,没有上述标准或技术规范的,应当采用省级刑事技术管理部门批准的技术规范,并确保使用标准或技术规范的最新有效版本。刑事技术机构在使用上述方法前,应进行证实。刑事技术机构如使用自制方法,应当在使用前进行确认。”

建议大家在熟悉、掌握下列行业标准的基础上,审查司法鉴定的整个过程是否规范。

SF/Z JD0400001-2014 电子数据司法鉴定通用实施规范
GA/T 754-2008  电子数据存储介质复制工具要求及检测方法
GA/T 755-2008  电子数据存储介质写保护设备要求及检测方法
GA/T 756-2008  数字化设备证据数据发现提取固定方法
GA/T 757-2008  程序功能检验方法
GA/T 976-2012  电子数据法庭科学鉴定通用方法
GA/T 978-2012  网络游戏私服检验技术方法
GA/T 1171-2014  芯片相似性比对检验方法
GA/T 1170-2014  移动终端取证检验方法
GA/T 1172-2014   电子邮件检验技术方法
GA/T 1173-2014   即时通信记录检验技术方法
GA/T 1174-2014   电子证据数据现场获取通用方法
GA/T 1176-2014   网页浏览器历史数据取证技术方法
GA/T 1175-2014   软件相似性检验技术方法
GB/T 29360-2-12  电子物证数据恢复检验规程
GB/T2936-2012   电子物证文件一致性检验规程
GB/T29361-2012  电子物证数据搜索检验规程
GB/T31500-2015  信息安全技术 存储介质数据恢复服务要求
GB/T 17544-1998  信息技术、软件包质量要求和测试
CNAS-CL08:2013 司法鉴定/法庭科学机构能力认可准则在电子物证鉴定领域的应用说明

      上面这些技术鉴定的标准和要求只是举例了其中的一部分,还有相当的一部分要根据鉴定的电子数据的不同,根据鉴定意见所依据的标准和技术方法,有针对性的来进行质证。

      举例说明一下,我正在办理一个网络传销案件,这个案件的鉴定机构出具的鉴定书依据的是两个鉴定标准:1、2014年颁布的《电子数据司法鉴定通用实施规范》;2、《数字化设备证据数据发现提取固定方法》。上述鉴定标准均明确规定了操作的每一步流程,我们作为辩护人,要根据上述的规范和鉴定要求,逐一比对,对技术规范熟练掌握。比如,在《电子数据司法鉴定通用实施规范》当中规定了如何提取检材的问题,如何进行备份真实性的校验问题,那么我们就针对此来进行有效的质证。

      根据司法部司法鉴定管理局发布的《电子数据司法鉴定通用实施规范》(SF/Z JD0400001-2014)5.2.2.1规定,“电子数据检验鉴定原则上以电子数据副本作为操作对象,对可制作电子数据副本的检材应先制作电子数据副本,并计算散列值进行完整性校验,制作完成后检材应妥善保管”。针对这一操作规范,鉴定意见书是否按照规范要求进行完整性的校验?在我所办理的这个案件中,经我仔细地审查之后,发现鉴定机构并没有按照该条规范的要求进行完整性的数据校验,因此导致电子数据不真实。

      根据《数字化设备证据数据发现提取固定方法》(GA/T756-2008)4 证据数据发现提取固定步骤 4.3发现提取固定证据数据 h)计算导出的证据数据文件的哈希值。而哈希值是使用MD5等哈希算法对数据进行计算获得的数值。而《司法鉴定意见书》依据的鉴定材料发现提取固定步骤违规操作,并没有进行计算导出的证据数据文件的哈希值,用于标识电子数据的唯一性或完整性,由此导致电子数据不真实。

      我们大家都知道,现在的传销组织和传统的传销组织有了本质上的区别,现在的传销组织更多地是利用计算机网络来进行传销活动,其所有的电子数据都是保存在自己的服务器当中或者是云服务器当中。如果是保存在自己的固定服务器当中,在我们能够看得见摸得着的范围内,对电子证据的固定和提取的程序相对来说不是那么复杂,但如果是保存在云服务器当中,在我们看不见摸不着的另一个地方,若没有及时的将电子数据依法固定,那这个数据是否存在完整性和真实性都可能存疑。

以上是我办理网络传销案件的一些执业体会,提出来供大家分享,有不足的地方,请大家提出批评意见,谢谢大家。

以上为华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组线上讲座(总第43期)赖建平律师主讲部分文字版。
 




对客观证据进行合法性审查的重要价值及方法
本文根据华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组线上讲座(总第43期)王常清律师点评部分整理而成

       点评人王常清:大家好,我是北京泽永律师事务所律师王常清,很高兴受张元龙主任和周媛薇老师的邀请,作为今天的点评嘉宾来参加咱们华夏公司辩护联盟的这次线上讲座活动,第一时间和大家分享对赖律师讲课的学习心得体会。赖律师这次所讲的内容是对电子数据鉴定意见的质证,非常的专业详尽而且具体,操作性也很强,确实是让我受益非浅。说来也巧,我前不久刚刚学习了浙江靖霖律师所徐宗新主任编著的《辩护人认为:刑事辩护观点的挖掘、提炼与运用》这本著作。读完这本书我的感觉就是靖霖所律师办理案件,对案情的把控和对法律条文的掌握都非常的精准和细致,实实在在把精细化办案落到了实处,有兴趣的小伙伴可以读一读。今天听了赖老师讲课确实很专业,每一个点都很明确细致,非常值得大家学习,看来靖霖所真是人才济济。

       下面我结合自己的理解谈谈我对赖律师这次讲课内容的一些体会。赖律师讲的是电子数据、鉴定意见的质证,如果我们把证据的范围从电子数据拓展到全部客观证据,包括书证、物证、视听资料以及电子数据等等。那么赖律师今天所讲的很重要的一部分是辩护律师对控方客观证据收集程序的合法性审查。

       我国刑事诉讼法第五十四条规定:“收集物证、书证不符合法定程序,可能严重影响司法公正的,应当予以补正或者作出合理解释;不能补正或者作出合理解释的,对该证据应当予以排除。”这是辩护律师对控方客观证据收集程序合法性审查的法律依据。应该说在刑事辩护中,以控方客观证据收集程序不具有合法性,应当予以排除为辩点具有非常重要的价值和意义,甚至在一些案件中可以取得一槌定音的效果。不过,在我看来我们刑事辩护界对这个问题似乎重视程度不够,比如我们都非常热衷提出刑讯逼供导致的非法证据排除,我们也会花很大的力气去比对控方证人的证言,从而寻找矛盾点,试图去推翻控方的证据体系,但是对控方收集客观证据的程序是不是合法却往往重视不够。这其中包括审查客观证据的扣押、查封、提取,毒品证据的称量等程序是不是合乎法律规范,证据是不是专人保管,是不是有可能导致证据受损被污染的因素等等。

      但是事实上以当下的司法实践而言,在相当一部分案件中把辩护重点放到控方客观证据收集程序的合法性上,较之于死磕言词证据的辩护空间更大,辩护效果更好。原因是随着现在司法的进步,办案机关敢于公然刑讯逼供的已经不多,即使有也很难排除,而且这个问题很敏感,在量刑上被告人有被报复的风险,另外言词证据中的一些并不重要的矛盾即使找出来也难以得到司法机关的重视。相反,一些办案机关对依法收集客观证据这个方面仍然存在重视程度不够的问题,在一起案件中这个类型的程序违法违规并不鲜见,这就为辩护律师取得有效的辩护效果创造了条件。

      下面我举一个例子,这个案件的被告人被指控销售假冒注册商标的商品罪,被告人是做有罪供述,承认自己确实实施了销售假冒注册商标的商品的行为,同时有很多其他证据,包括证人证言等也证明被告人的确实实施了这样的行为。但是本案的辩护律师抓住了办案机关所犯的致命错误,办案机关在扣押涉案商品时没有要求商品持有人也就是被告人在场。公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百二十五条,对查封、扣押的财物和文件,应当会同在场见证人和被查封、扣押财物、文件的持有人查点清楚,当场开列查封、扣押清单一式三份,写明财物或者文件的名称、编号、数量、特征及其来源等,由侦查人员、持有人和见证人签名,一份交给持有人,一份交给公安机关保管人员,一份附卷备查。所以本案公安机关扣押程序违法,而且这个违法之处没有办法得到补正,因此这个涉案的商品就作为非法证据被排除了,在排除了这份关键物证以后,本案证据就只能证明被告人实施了销售假冒注册商标的商品的行为,但是没有办法查清销售数量,法院只好判决被告人无罪。在这个案件中辩护人就是抓住了侦查机关收集客观证据的程序违法,从而取得了决定性的作用。

       当然,鉴于目前的司法现状,有些案件中辩方即使抓住了控方客观证据的程序违法之处,审判机关的也很难判决无罪,不过对于大多数案件而言,如果控方证据有硬伤并且被辩方抓住的话,司法机关在量刑时会予以考虑的。比如著名的快播案,第一次开庭时辩护律师对控方收集电子证据的程序违法提出了强有力的辩护意见,当时媒体称这个辩护律师在庭上碾压了公诉人,最终本案虽然仍被判决有罪,但是被告人仅获得轻刑,首犯王欣被判处三年六个月,相对于公诉人量刑建议的十年以上这不能不说是控方证据存在硬伤,同时被辩护律师抓住的结果。
刚才我谈的是对客观证据进行合法性审查在刑事辩护中的重要价值,接下来再谈谈如何进行这种合法性审查。今天赖律师讲的很细,我总结一下有两个重点:第一就是阅卷时要充分重视对办案机关收集客观证据程序性材料的审查,如扣押清单、勘验检查、搜查提取笔录、证据保管情况的材料等等。刚才我们讲的第一个案件,如果不是辩护律师细心阅卷,很难有无罪的结果。因为被告人本身不懂法,他并不知道扣押物品还需要他在场,所以他不会向法院提这个点,而法院即使发现了控方证据程序上有问题,如果辩方不提出,法院也很难主动去排除这个控方证据,所以细心阅卷是一切的前提。第二是需要熟悉掌握法律、司法解释的规定,还有一些专项的司法解释,如今天赖律师重点介绍的2016年两高一部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》,2016年两高一部《毒品提取、扣押、称量、取样和送检的程序规定》,此外还包括今天赖律师介绍的一些司法鉴定行业规范等等。熟悉掌握这些法律、司法解释和司法鉴定的行业规范,有利于我们能够迅速发现案件中的问题。

以上的就是我对今天课程的一些心得体会,谢谢大家。




组织领导传销活动罪电子数据取得之“网络记载图”质证与辩护
本文根据华夏公司辩护联盟传销犯罪辩护课题组线上讲座(总第43期)张元龙律师点评部分整理而成

      首先,赖律师讲座的内容非常好,主要是讲程序法部分有关于证据领域,律师对于新时期下网络传销犯罪案件电子证据、鉴定意见之辩护质证,以及技能和技巧的问题。其次,从讲座内容来看,赖律师对此方面有深入研究,内容很精细、具体和充分,便于实务应用,也折射了浙江靖霖律师事务所人才济济,刑事辩护领域专业化建设得较好。

那么,本人就针对赖律师的讲座主题和内容,作如下三点点评:

1. 组织领导传销活动罪模式之线上为主、线下补充。

      当前,借助互联网技术的发展,一些传销模式和形态都转移到了线上进行。这主要是运用了互联网的功能、注入了程序设计元素(不注入的,也要落后淘汰了),开发了软件创新模式,尤其金融领域平台最为集中、显为活跃,事关人们生活的方方面面。

      在运用互联网功能、注入程序设计创新元素后,一些线上模式甚至智能化(申请国家多项专利)自动生成算式与计量,形成网络运营机制,是传统经营模式无法完成的。而这里面互联网功能下具体行为方式,和传统上我们刑法规定客观方面的行为方式,据案而定可能存在一定的差别。在行为之结果评判上,也产生了理解和应用上之变化。主要是加入了网络因素、程度之算式,里面的行为,可能是多人行为因网络因素转化线上之叠加,按传统刑法,理解上会有了差异,刑法上行为属于多个连续行为截取之一小段,或者在罪名适用之具体司法解释上没有列明之行为,套用某一条款,又不是那么回事。从而,在法律上不能进行十分精准之评价。在行为之结果上,是网络多种因素共同叠加之结果。

      因此,这些注入了网络、程序算式之行为与结果,本人认为,我们有必要对于参照刑法客观要件危害行为与危害结果的角度与方式来理解和套用他,差异和区分、同一性问题有待探讨。当无法足够明确的适用刑法解释时,我认为应该更多从民事、商事、行政角度来理解,从行业内领域创新,观察其不利(或称危害值)占整个商业运营模式比重大小,是否属于可以纠正的一种现象(例如,通过内部管理机制和外部监管共同克服)。而这种现象,所依赖的运营基础是牢固的、可以持续、符合市场发展规律,值得相信的。

2. 注入了互联网因素的组织领导传销活动罪之取证方式发生了改变。

        对于传统组织、领导传销活动罪的取证方式上,最高法、最高检、公安部《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》第一条第四款有作规定,司法实务中,侦查机关也是这样实施调查和取证活动的。那就是,通过犯罪嫌疑人供述和辩解、被告人陈述、证人证言言词证据,结合收集并查证属实的缴纳、支付费用及计酬、返利记录,视听资料,传销人员关系图等。如今,新时期下,网络型传销活动犯罪,按该条款规定之后半部分,反而适用较多了,即互联网电子数据、鉴定意见之证据。这主要是因为,新型传销模式,互联网下,很多被害人都不认为自己是被害,也不认为自己是被骗或骗取他人。为此,线下取证的难度有提升,根据办案客需要,取证也相应的往线上取证进行,因此,相应对于电子数据取得和作出鉴定意见,是互联网犯罪下,必不可少的取证和举证、质证工作了。

3. 电子数据取得之网络记载图。

      网络型传销犯罪活动,背后肯定是有强大的网络支撑体系,里面有一张记载大家计酬或返利依据来源、数额和分配的网络图。同时,这张图也是涉嫌传销活动人员组织层级和人数的集中反映。只要是办案人员进入到系统的后台与内部,就可以看见一目了然、非常清晰的看到发展人员数量和层级情况。因为,这是他们计酬或返利的直接体现,从商业营销角度讲,不可能含糊、必然是非常清晰的。有的网络记载图,还没等侦查人员进入,来得及取证,就已经关闭网络了,那么这个时候侦查人员会将电脑主机抬走予以封存,再找到技术人员恢复系统,再次进入到里面的网络之中,进行取证。那么,这里面就涉及到电子数据的取得,根据2016年9月最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合颁发的《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》依法取得数据,取得数据后,还可能委托有关具备资格条件的鉴定机构进行依法鉴定,出具鉴定意见。

4. 有了电子数据、鉴定意见后律师对于层级和人数之辩护。

      前面,赖律师对于电子数据、鉴定意见之质证已经作了比较充分的讲解和分析。那么,当这些电子数据、鉴定意见经过法庭举证和质证不存在问题,或者难以理据充足的进行非法证据排除与推翻的话,对于三层及三十人问题,我们如何进行此传销犯罪层级与人数之辩护呢?

      本人在之前的讲座中,有谈到过三层及三十人辩护“杀熟”内容问题,即涉嫌传销活动的传销人员在发展下线人员时,虚报人员数量,自己一个包揽了缴纳费用或者购买商品、服务数量,实际没有发展下线人员。例如,有的传销人员为了做大业绩,自己掏钱以亲戚、朋友的名义购买了三十人,但实际上这些亲戚、朋友都不知道是怎么回事,也没有继续发展下线人员。对于“杀熟”问题,辩护实力中一旦犯罪嫌疑人或被告人提出此问题,辩护人应以此为辩护要点,根据刑事诉讼法第五十三条之规定,证据应当做到确实、充分,司法解释规定,应当服从于法律规定,刑诉法的效力明显要大过司法解释。

      因此,律师可以此为辩护要点,要求司法机关对于发展的下线人员不能作认定。例如,我们办理云数茂“五行币”在江西萍乡地区涉嫌组织、领导传销活动罪案件,我们在案件审理法庭上面,就提出了“杀熟”这样的有力辩护要点,最后我们的辩护意见被人民法院采纳。
 

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