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庭审辩护思路之确定——【登润】刑事沙龙第十七期刑事沙龙分享
发布:2018-01-17
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庭审辩护思路之确定
——【登润】刑事沙龙第十七期刑事沙龙分享

主题:庭审辩护思路之确定
主讲人:骆世明
主持人:张元龙
主持人开场白:



       首先,非常感谢各位专家学者同行到场支持本次由【登润】律所独家举办的第十七期刑事沙龙活动。本活动的秉承着相互交流学习的宗旨,为同行们营造一个良好的互动平台、建立起近距离沟通的桥梁,从而来不断提高我们的刑事辩护能力。

       简略介绍本次主题内容:本次沙龙主题细分为三点:庭审辩护思路之准备;辩护思路与当事人之关系;辩护思路之确定。我认为庭审辩护思路的确定与庭前的准备工作密不可分。做足了无罪辩护的准备工作,如与被害人会见、沟通了解、阅卷、划证据导图等一系列准备活动之后,认为作无罪辩护有十拿九稳的把握,那么,在庭审过程中就不应该受外界的因素改变自己的看法,否则是否认了自己前期付出的努力,也是对当事人不负责。当然,前提是当事人自身愿意选择哪一种辩护思路,毕竟我们是受当事人的委托,为其利益而辩护。



       骆世明教授:“各位同仁大家下午好。我们此次主要围绕是无罪辩护与罪轻辩护的问题展开。在庭审上我们究竟使用哪种辩护思路呢?同样,借用陈兴良教授的话,宁可深刻的片面,不要平庸的全面。所以,我们此次沙龙紧紧围绕这一主题展开讨论。”

左执熊掌、右执鱼,二者可得兼
——关于无罪辩护与罪轻辩护同时进行的思考
(注:由骆世明主任原创,转载需征得其本人和本网同意

问题的由来:
       我在各地讲课,但凡到了互动阶段,律师们基本都要提到:做了无罪辩护后又发表被告人有从轻、减轻处罚情节(有人称之为骑墙式辩护),常常遭到法官的奚落、甚至训斥,公诉人往往指责辩护人“作为律师连基本逻辑都不懂,辩护意见自相矛盾”,更有甚者,打断甚至不让律师发表剩下的辩护意见。作为律师往往非常懊恼,也感到非常矛盾:一是没有法律规定不可以这样辩护;二是担心有些辩护意见要是该讲而没讲,是愧对当事人和有违基本职业操守;三是从逻辑上讲自己这种骑墙式辩护确实有点自相矛盾;四是目前没有一个权威的有说服力的说法,也没有具备操作性的应对措施。

       我们今天的研讨第一个题目“做了无罪辩护后能否再做罪轻辩护”对一线执业的律师来说是很有现实意义的。由于多次被提问,引发了我相对较早、相对全面去思考过这个课题。

       下面,我就结合我多年思考与做法谈谈我对这个话题的一些看法,旨在抛砖引玉,希望大家等下踊跃发言。

一、为什么出现这个骑墙式的辩护?律师真的错了吗?

       科学的方法论告诉我们,要想解决一个具体的问题,必须先研究这个问题是怎样产生的、其根源在哪;而要确定其产生的根源,可以通过横向纵向的比较来获得。所以,我们来看看两个问题,一是世界上刑事诉讼相对成熟的国家或者地区有没有出现过这一类问题、他们是如何解决的?二是我国有三大诉讼法,民事、刑事等其他两个诉讼,律师有没有同样的困境?

       先讲第一个问题。世界上刑事诉讼相对成熟的国家或者地区有没有出现过这一类问题、他们是如何解决的?大家想想答案是什么?我研究的结果是,世界上刑事诉讼相对成熟的国家或者地区从来没有出现过这一类问题,当然也没有解决办法。我继续追问,为什么他们的刑事审判不存在律师骑墙式辩护?原来问题出在庭审程序的设计和执行方面,无论是大陆法系还是英美法系,对于被告人不认罪的案件,不得适用简易程序而用普通程序,审判时把定罪和量刑的程序分开。英美国家定罪由陪审团确定,由法官再组织控辩双方进行量刑辩护;大陆法系国家虽然是定罪量刑一体化,但是在法庭辩论时把定罪和量刑分开辩论。由此看来,律师骑墙式辩护根源在审判程序设计,不把定罪与量刑程序分开(至少是辩论时分开)才是产生辩护意见貌似矛盾的根本原因。所以,如果说这是矛盾、这是错误、这是不合逻辑,责任在庭审制度的设计和庭审组织者的把握。我最近在广西钦州一个基层法院办理一宗职务犯罪案,庭审辩论时分了两节:一节是事实与定性之辩,一节是量刑辩论,审判长的法律素养非常高,第二节辩论时只讲一句“下面进行量刑辩护,控辩双方就本案的量刑问题发表意见”,我们作为辩护人还能“砌墙”或者“两段论”辩护吗?还有人敢说律师自相矛盾吗?

       接下来我讲第二个问题。民事诉讼有没有类似的问题?其制度是如何设计的?我跟大家讲一单我做仲裁员的案件。民事行为的效力认定以及后果处理问题很类似。

       《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条:诉讼过程中,当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的,不受本规定第三十四条规定的限制,人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。

       当事人变更诉讼请求的,人民法院应当重新指定举证期限。

       结论:法庭或者仲裁机构应当行使释明权,否则会发回重审或者裁决被撤销。

       斯伟江在抨击刑九修正案(309条款)时,说了一句话“法庭有病,律师吃药”曾经成为经典,其实这个比喻用在“刑九”是不恰当的,309条修正案其实是专门用来对付死磕派的,立法不应该因为极少数的死磕派乱嗑就设定一条罪对付绝大多数的非死磕律师,所以我在一些场合帮斯伟江改了这句话,我认为刑九这条款是“一人有病,全班吃药”,就像幼儿园老师不能班上一个小朋友有病你就让全班小朋友都打针吃药的道理一样。不过话说回来,斯伟江这句“法庭有病,律师吃药”用来比喻今天我们讨论的问题倒是挺贴切的,明明是制度设计有问题、明明是庭审组织者的素养问题,偏偏指责我们律师自相矛盾。这不正是“法庭有病,律师吃药”吗?

二、我国现行的刑事诉讼制度究竟有没有把定罪与量刑的程序分离或者在法庭辩论时把定罪和量刑分开?直接的依据在哪里?

       (一)最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释
       第二百三十一条:对被告人认罪的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。
       对被告人不认罪或者辩护人作无罪辩护的案件,法庭辩论时,可以引导控辩双方先辩论定罪问题,后辩论量刑问题。
       (二)两高、三部委《关于规范量刑程序若干问题的意见》
       为进一步规范量刑活动,促进量刑公开和公正,根据刑事诉讼法和司法解释的有关规定,结合刑事司法工作实际,制定本意见。
       第一条:人民法院审理刑事案件,应当保障量刑活动的相对独立性。
       第二条:侦查机关、人民检察院应当依照法定程序,收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人犯罪情节轻重以及其他与量刑有关的各种证据。
       人民检察院提起公诉的案件,对于量刑证据材料的移送,依照有关规定进行。
       第三条:对于公诉案件,人民检察院可以提出量刑建议。量刑建议一般应当具有一定的幅度。
       人民检察院提出量刑建议,一般应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院;根据案件的具体情况,人民检察院也可以在公诉意见书中提出量刑建议。对于人民检察院不派员出席法庭的简易程序案件,应当制作量刑建议书,与起诉书一并移送人民法院。
       量刑建议书中一般应当载明人民检察院建议对被告人处以刑罚的种类、刑罚幅度、刑罚执行方式及其理由和依据。
       第四条:在诉讼过程中,当事人和辩护人、诉讼代理人可以提出量刑意见,并说明理由。
       第五条:人民检察院以量刑建议书方式提出量刑建议的,人民法院在送达起诉书副本时,将量刑建议书一并送达被告人。
       第六条:对于公诉案件,特别是被告人不认罪或者对量刑建议有争议的案件,被告人因经济困难或者其他原因没有委托辩护人的,人民法院可以通过法律援助机构指派律师为其提供辩护。
       第七条:适用简易程序审理的案件,在确定被告人对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理可以直接围绕量刑问题进行。
       第八条:对于适用普通程序审理的被告人认罪案件,在确认被告人了解起诉书指控的犯罪事实和罪名,自愿认罪且知悉认罪的法律后果后,法庭审理主要围绕量刑和其他有争议的问题进行。
       第九条:对于被告人不认罪或者辩护人做无罪辩护的案件,在法庭调查阶段,应当查明有关的量刑事实。在法庭辩论阶段,审判人员引导控辩双方先辩论定罪问题。在定罪辩论结束后,审判人员告知控辩双方可以围绕量刑问题进行辩论,发表量刑建议或意见,并说明理由和依据。
       第十条:在法庭调查过程中,人民法院应当查明对被告人适用特定法定刑幅度以及其他从重、从轻、减轻或免除处罚的法定或者酌定量刑情节。
       第十一条:人民法院、人民检察院、侦查机关或者辩护人委托有关方面制作涉及未成年人的社会调查报告的,调查报告应当在法庭上宣读,并接受质证。
       第十二条:在法庭审理过程中,审判人员对量刑证据有疑问的,可以宣布休庭,对证据进行调查核实,必要时也可以要求人民检察院补充调查核实。人民检察院应当补充调查核实有关证据,必要时可以要求侦查机关提供协助。
       第十三条:当事人和辩护人、诉讼代理人申请人民法院调取在侦查、审查起诉中收集的量刑证据材料,人民法院认为确有必要的,应当依法调取。人民法院认为不需要调取有关量刑证据材料的,应当说明理由。
       第十四条:量刑辩论活动按照以下顺序进行:
       (一)公诉人、自诉人及其诉讼代理人发表量刑建议或意见;
       (二)被害人(或者附带民事诉讼原告人)及其诉讼代理人发表量刑意见;
       (       三)被告人及其辩护人进行答辩并发表量刑意见。
       第十五条 在法庭辩论过程中,出现新的量刑事实,需要进一步调查的,应当恢复法庭调查,待事实查清后继续法庭辩论。
       第十六条 人民法院的刑事裁判文书中应当说明量刑理由。量刑理由主要包括:
       (一)已经查明的量刑事实及其对量刑的作用;
 (二)是否采纳公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人发表的量刑建议、意见的理由;
       (三)人民法院量刑的理由和法律依据。
       第十七条 对于开庭审理的二审、再审案件的量刑活动,依照有关法律规定进行。法律没有规定的,参照本意见进行。
       对于不开庭审理的二审、再审案件,审判人员在阅卷、讯问被告人、听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见时,应当注意审查量刑事实和证据。
       第十八条 本意见自2010年10月1日起试行
       目前全国律师对“又做无罪辩护又做罪轻辩护”的处理模式。
       两个不同律所的律师,各发表一种意见。
       先做无罪辩护,接下来“即使。。。。”




在法庭上以“两段式辩护”应对无罪案件
邓楚开,浙江工业大学法学院副教

       题记:“骑墙式辩护”又可以称之为“两段式辩护”,将辩护意见分为两个阶段:第一个阶段作无罪辩护,第二个阶段提出有利于被告人的罪轻情节。在法庭调查与第一轮法庭辩论中,坚决进行彻底的无罪辩护。在发表第二轮辩护意见时,仍然先对公诉人的有罪意见予以批驳,发表完批驳意见后,马上提出有利于被告人的罪轻意见,但不能说“即使被告人的行为构成犯罪,被告人也有一些从轻、减轻处罚的事由”,而应讲“辩护人仍然坚定地认为被告人无罪,如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见,请注意被告人有如下从宽处理的情节”。

       接受一个刑事案件后,辩护律师进行充分而又艰难的准备,在法庭上激情洋溢地进行无罪护,最终法院采纳辩护意见判处被告人无罪。这是刑事辩护的最高境界,也是每个辩护律师梦寐以求的效果。这种效果已是法庭剧永恒的主题,也是法治健全国家法庭上较为常见的现象。

       而在我国法庭上,无罪判决已是一种非常罕见的奢侈。根据2014年最高人民法院工作报告,2013年全国各级法院共审结一审刑事案件95.4万件,判处罪犯115.8万人,全年依法宣告825名被告人无罪,无罪率仅为0.071%。根据2015年最高人民法院工作报告,各级法院审结一审刑事案102.3万件,判处罪犯118.4万人,各级法院对518名公诉案件被告人和260名自诉案件被告人依法宣告无罪,无罪率仅为0.066%。这是否意味着,我们的刑事司法已经达到非常精密的程度?从自身办案的经历来看,实情远非如此。

       对于辩护律师而言,接手一个自认为无罪的案件后,应当坚持作无罪辩护,以最大限度地维护当事人的合法利益,这应是顺理成章之事。但是,请打住,想想0.066%的无罪率吧。在无罪结果几乎为零的情境下,如果坚持作无罪辩护,不但无法在法庭上充分讲明被告人从宽处罚的各种事由,而且还会给法庭一个被告人态度不好的印象,无罪辩护的结果不但不能使被告人利益最大化,而且可能使被告人陷入非常不利的境地,使被告人承受较重的刑罚后果。

       为摆脱这一困境,刑事辩护实践中流行一种折衷的办法,一方面在法庭上坚持作无罪辩护,另一方面在发表无罪意见后指出“即使认定被告人的行为构成犯罪,被告人也有如下法定与酌定从宽处理的事由……”,这就是常说的“骑墙式辩护”。骑墙式辩护在一些具体案件中确实发挥了一定作用,但也面临不可避免的内在矛盾,甚至会在法庭使辩护人陷入尴尬。首先,从内在逻辑看,既然确信被告人无罪并已在法庭上作无罪辩护,又何来自首、立功、坦白、初犯、偶犯之说?其次,由于骑墙式辩护存在上述内在矛盾,辩护人在法庭上有时会面临进退失据的窘境,曾有法官当庭反问辩护人:“你究竟是作无罪辩护还是罪轻辩护?”也有公诉人当庭对审判长提出:“辩护人作的是无罪辩护,不存在罪轻辩护的前提。”第三,法官会从骑墙式辩护中感受到辩护人的底气不足,这将使原本就渺茫的无罪判决可能性直接降为零。

       坚持作无罪辩护却面对无罪判决不可得的前景,作骑墙式辩护又要承受法庭上难以避免的窘迫。如何才能在无罪判决极为难得的司法环境下,对一个自认为明显无罪的案件进行辩护?结合自身经验,“两段式辩护”是一个可以考虑的选择。所谓“两段式辩护”,就是将辩护意见分为两个阶段,第一个阶段作无罪辩护,第二个阶段提出有利于被告人的罪轻情节。在法庭调查与第一轮法庭辩论中,坚决进行彻底的无罪辩护,将被告人无罪的证据、事实与法律依据充分展现在法官面前。在发表第二轮辩护意见时,仍然先对公诉人的有罪意见予以批驳,发表完批驳意见后,马上提出有利于被告人的罪轻意见,但不能说“即使被告人的行为构成犯罪,被告人也有一些从轻、减轻处罚的事由”,而应讲“辩护人仍然坚定地认为被告人无罪,如果法庭不采纳辩护人的无罪辩护意见,请注意被告人有如下从宽处理的情节”。如果法官将法庭辩论分为定罪与量刑两个环节,就将罪轻的意见直接推后到量刑辩论环节发表。如果被告人聘请了两个辩护律师,则由第一辩护人作无罪辩护,第二辩护人提罪轻的理由,但千万记住,第二辩护人的第一句话也一定要讲“辩护人也坚定地认为被告人无罪”。也就是说,从辩护的立场而言,辩护人坚持的仍是无罪辩护,至于罪轻的理由是站在法官的角度,提醒法官注意当不采纳无罪辩护时应当考虑这么一些因素,而不是辩护人改变了立场。

       对于辩护人认为无罪的案件,在法庭上采用这种“两段式辩护”,既能在原则上坚持被告人无罪的立场,深入地阐明被告人无罪的理由,争取那虽然渺茫但却不是完全没有可能性的无罪判决,又能有效提醒法官注意如果认定被告人有罪应关注的罪轻情节,可在中国特定的司法环境下最大可能地维护被告人的合法利益。

       需特别指出的是,在以“两段式辩护”应对辩护人认为无罪的案件时,被告人在法庭上是否直接认罪也是要特别注意的一个重要环节。如果被告人希望的结果是定罪免刑或者缓刑,可与被告人商议,取得被告人同意后,由被告人在法庭上当场认罪,辩护人则作“两段式辩护”;如果被告人很渴望无罪判决,则可以要求被告人在法官询问是否认罪时,以“我的行为是否构成犯罪这个问题过于专业,我无法作出判断”予以应对,并要求被告人在法庭上如实陈述事实,以保障被告人即使被认定有罪时仍然能获得自首、坦白等从宽处罚情节。

       我曾经试过的:尊敬的审判长,如果法庭还未决定是否采纳我对被告人得无罪辩护,请容许我把量刑意见发表完毕。(辩护分了三个部分:证据与事实、定罪与定性、量刑及其他)

       一点建议:遇到此情形,带上两规定;最好庭前跟审判长交换意见,请求审判长主持法庭辩论的时候把定罪与量刑分开。

       主持人:感谢骆世明教授的精彩发言,骆教授的发言使我受益匪浅,促使我对该问题有了更为深刻与具体的认识,突然感觉到这个一直困扰刑辩律师的疑难问题就不再是问题了。下面进入到我们的讨论环节,请在坐的各位把心中的存有疑问提出来,大家一起探讨。






       李井刚律师:听了骆教授的讲解,真的是觉得豁然开朗了。请教一个案例,一个不满十六周岁的男生,强奸了一个倒在路边的女子。尚不能确定究竟是死还是昏迷,但是这个男子认为其是处于昏迷状态。到底是无罪还是有罪呢?
       骆世明教授:对于你说的这个案件我认为是强奸未遂。对无罪辩护的案件,需要辩护律师勇气与智慧并存。当然,首先要做到的是要对证据进行深入研究,彻底吃透。其次,要让法官接受我们的看法,但是想让法官接受我们的看法并非容易之事,尤其是年轻的新律师,       可能连与法官交谈的机会都没有。通过提前跟法官的交流是非常重要的环节。总之,要把风险降的低低,效益提的高高的。在辩护环节,要掌握将知识转化为技能。同时无罪辩护与罪轻辩护两方面都要说到,否则就是我们作为刑辩律师的失职。当然,在我们做完无罪辩       护之后,再做罪轻辩护,法官一定会任务我们是矛盾的。此时,你可以说,法官您是否同意我的无罪意见,如果不同意我就继续说,如果同意我就不说了。重要的还是要把上述的两条依据搬出来作为我们的辩护主要依靠。
       李尧宏律师:随着责任终身制,无罪辩护的空间是否会越来越来大。
       骆世明教授:大家不用担心,按规则办事,只要我认为是对的,就坚持你的辩护意见。其实,法官的撤诉裁定是没有任何依据的,在96年开始,全国人大取消了刑事案件的撤销权。最高检,最高院自己都有内部规定,现有证据有重大变化,可以撤诉。
       张元龙律师:无罪辩护之后,在庭审最后做罪轻辩护,如果被告人不同意这种辩护方式怎么处理。
       骆世明教授:律师的辩护思路在庭审过程中不能改变辩护思路。其原因,辩护思路不是一天就能形成的,需要跟被告人不断沟通,但并不是与被告人保持完全一致。所以,我们辩护前,应该跟辩护人充分说明我们的辩护思路,看其是否接受,不能接受的,我们肯定就不能采用。
       张元龙律师:一审做无罪辩护,二审才会有更多的辩护空间。
       骆世明教授:无罪案件分为三类:事实之争;认识之争;定性之争。值得深入研究,应该根据不同的情况,采取不同的辩护方式。
       戴箭敏律师:我对这个问题的见解,无罪有罪的问题,在国外是并不存在的,但是在中国存在,与我国的制度有密切关联。就目前,有三种方案,第一种,法院出判决(定罪),再开庭量刑(定罪事实清楚,就量刑展开辩护);第二种,第一次开庭,先定性,再开量刑庭。针对证据问题,全部否定的,乃无罪,但是对于否定部分证据的,则存在很多的量刑意见。第三种,法庭调查,先宣读无罪部分,再宣读有罪部分。不管有罪无罪,再单独讲辩护意见。个人比较赞同第一种方式,其他两种方式是存在问题的。



       对于两段式辩护,假如犯罪嫌疑人要做无罪辩护,如果我们在庭上罪两段式辩护,是否会违背其意志?是否要其同意,不同意如何处理?律师是否有独立的辩护意见?
       骆世明教授:这个问题就是独立辩护权的问题,究竟独立于什么?这个问题是一个值得专门开展一次活动谈论的题目,与此次主题不符合,因此在这里我们就不展开讨论了,等到下一次活动专门谈论。
       黄幸华律师:如果作无罪,后做有罪,当事人不同意,怎么办?
       骆世明教授:必须要跟当事人沟通,达成一致。假如当事人非得采取无罪辩护的思路,那么根据你的判断不能做无罪辩护,此时你就得告诉当事人做无罪辩护的思路,法官不会采取。然后讲清楚你自己的两段式的辩护方案,如果,当事人还是不同意,只能请其另请高明了。因为,当事人不同意有罪辩护的情况下,我们是绝对不能做有罪辩护的。
       李水湘律师:在东莞,审理案件耗时太长,做两段式的辩护,法官基本上不会同意。
       骆世明教授:那是因为大多数的法官不知道上述两条规定。
       李井刚律师:检察院定性错误,我们认为构成另外一个罪名,在我们指出其错误之处,那么我们是否要提出另外一个罪。
       骆世明教授:假如你对这个轻罪有十拿九稳的把握就说,否则,不要说。只要说检察院定性错误即可。
       张元龙律师:做无罪辩护比做有罪辩护得到的判决要轻,是否可以说采取无罪辩护要有利些呢?
       文庆松律师:东莞的3+2活动,在包子里面添加了添加剂,但是这种添加剂油炸、油煎都可以,就是不能蒸。公安局以生产销售有毒有害食品罪抓了几百号人物。
       骆世明教授:这个问题很大。其实,我认为这个实际上是能否动用刑法来规制的问题,是否需要刑罚处罚的问题。你认为是无罪的,就用无罪辩护的思路,不要受政府的干涉,应该纠正这种不当行为。
       李景光律师:公诉人认定为A罪,法院认为是B罪,而我们做的是A罪辩护,怎么处理?
       骆世明教授:法院认定的罪名与检察院认定罪名不一致的情况,法院会跟检察院沟通,是否改变罪名。但是,对被告人十分不公平,我任务至少应对量刑的问题开庭审理,让辩护人进行辩护。
 

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