《纪要》针对能否认定污染环境罪（未遂）的问题，提出：“对于行为人已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为，由于有关部门查处或者其他意志以外的原因未得逞的情形，可以污染环境罪（未遂）追究刑事责任。”

  这也是出于行为人“拒不配合执法检查、接受检查时弄虚作假、故意逃避法律追究”的现实考虑。行为人以为能够蒙混过关，逃避检查。但未遂也是一种刑事犯罪，实现从刑事上打击污染环境行为。

  认定犯罪未遂的两个要点是：已经着手；由于意志以外的原因未得逞。污染环境罪的未遂问题牵引出污染环境罪是行为犯还是结果犯的问题。行为犯一般不存在未遂问题，而只有结果犯才存在未遂情形。根据《刑法》第二十三条，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

  2011年2月25日《刑法修正案（八）》将污染环境罪的“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重后果的”改成“严重污染环境的”，由此引发污染环境罪是否已经从结果犯变成行为犯的争论。

  清华大学张明楷教授认为：“只要采取生态学的人类中心的法益论，那么，污染环境罪相对于不同的法益而言，既可能是行为犯也可能是结果犯，既可能是危险犯也可能是实害犯。”（《污染环境罪的争议问题》，《法学评论》2018年第2期）

  最高人民法院喻海松先生认为污染环境罪是情节犯，“基于污染环境罪的情节犯属性，应当将‘严重污染环境’这一要件的情形多样化，不再限于造成人身法益、财产法益实害后果的情形，还应当从特定区域污染环境、危险废物污染环境、排放特定污染物超标、隐蔽排污、多次排污、篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施、违法减少防治污染设施运行支出、违法所得等角度加以判断。”（《污染环境罪若干实务争议问题之厘清》，《法律适用》2017年23期）

  吴超令先生认为，修改之后“严重污染环境”应当认为是单一结果犯，成立本罪仍然要求造成严重污染环境的结果，只不过降低了该罪的入罪门槛（《如何认定污染环境罪的既遂与未遂》，《中国检察官》2016年3月（下）总第240期）。

  在实务人士看来，污染环境罪依然是结果犯，那么，作为结果犯的污染环境罪存在未遂情形，也就不难理解了。之前的实务当中，就存在污染环境罪未遂的案例，即镇江市中级人民法院刑事判决书（2015）镇环刑终字第00002号：

  张某甲等人明知其炼油设施无任何环保设备，无危险废物经营许可证，工厂已被句容市人民政府决定关闭，多次被句容市环境保护局责令停产，非法提炼废重油会污染环境，仍然积极平整场地、维修设备，通知周某到场查看炼油情况，并当场将20余吨废重油加入锅炉，系着手实施炼油的行为。张某甲、李某、周某三人均已经着手实施非法处置行为，构成污染环境罪的共犯，因意志以外的原因未能得逞，应认定为犯罪未遂。

  法院所认定的着手标准是：依据《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条第（四）项之规定，张某甲等人通过加热锅炉实现废重油的蒸馏、脱水从而提炼油料，是处置危险废物的行为。

  这则案例后来以《污染环境罪的量刑规则》一文发表在《人民司法》上，裁判要旨提到：依据《危险废物经营许可证管理办法》认定非法处置危险废物的“着手”情形。这具有参考意义。

  现在，《纪要》明确污染环境罪存在未遂情形。在确认污染环境罪是结果犯的情况下，通过未遂的认定扩大处罚范围。关于“已经着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物”，《纪要》第8点明确“排放、倾倒、处置行为”的认定：

  “司法实践中认定非法排放、倾倒、处置行为时，应当根据《固体废物污染环境防治法》和《环境解释》的有关规定精神，从其行为方式是否违反国家规定或者行业操作规范、污染物是否与外环境接触、是否造成环境污染的危险或者危害等方面进行综合分析判断。”

  “对名为运输、贮存、利用，实为排放、倾倒、处置的行为应当认定为非法排放、倾倒、处置行为，可以依法追究刑事责任。比如，未采取相应防范措施将没有利用价值的危险废物长期贮存、搁置，放任危险废物或者其有毒有害成分大量扬散、流失、泄漏、挥发，污染环境的。”

  《纪要》对着手的认定，兼采形式和实质标准。

  一方面，在形式上，如镇江市中级人民法院刑事判决书（2015）镇环刑终字第00002号，根据《危险废物经营许可证管理办法》这一部门规章作为认定着手的标准——加热锅炉是处置行为。

  另一方面，结合相应行为是否具有污染环境的危险或危害。比如，行为人把污染物运输到大桥往河里倒，在运输污染物到大桥后刚要倾倒时被发现和制止，这是“着手”实施倾倒行为。

  综上，行政执法部门在执法过程中，发现行为人有开始着手实施非法排放、倾倒、处置有毒有害污染物的行为，依然可以移送办案机关，办案机关以污染环境罪未遂立案侦查。

  作者：黎智鹏，中国政法大学刑法学硕士，就职于北京德恒（广州）律师事务所，兼任华夏国际传销犯罪辩护与直销合规研究中心研究员。张元龙律师团队成员，曾协助张元龙律师办理“云联惠”“人民通惠”等网络平台“消费返利”涉嫌传销犯罪的案件。