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网络诈骗犯罪中的非法证据排除 ——深圳中院张某被控2435.5万元诈骗案为例
发布:2018-05-17
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主持人滑莹:各位朋友,各位同仁,大家晚上好!欢迎大家准时参加今晚的讲座活动!

      今天是2018年1月20日,是我们中华公司辩护联盟集资诈骗罪全案辩护解决方案优辩系统讲座总第40期,也是2018年的第一期。今晚的讲座为我们拉开了2018年课程学习的序幕,希望各位群友在今天以及此后的每期学习讨论中都有所收获,有所提高,在2018年能办理数件漂亮的成功的刑事案件。本次讲座主讲群是中南刑辩论坛,届时将在中华公司辩护联盟(一)(二)(三)(四)(五)群以及中华公司辩护联盟省市召集人群、“京外有才”刑辩交流群等七个群转播!

      下面我介绍一下今晚的主讲人余安平律师,余安平律师是广东卓凡律师事务所刑事部秘书长,【中华公司辩护】联盟秘书长,广东省律师协会刑事法律专业委员会委员,惠州市律协刑事专业委员会副主任,惠州七五普法讲师团成员,2014年度广东省青年律师演讲活动总评审一等奖,2015年度惠州市律师技能大赛法律援助类第一名,先后参与编写了《惠民一家的法律生活》、《软法之治的乡土实践》等著作。余安平律师长期从事刑事辩护,擅长“审前辩护”,特别是刑事侦查阶段无罪辩护,有较多的成功案例。

      今晚的点评人是翁京才律师和龙元富律师。相信大家对二位律师都比较熟悉,我简单的介绍一下,翁京才律师是北京大成福州律师事务所合伙人,澳门科技大学法学院法学博士,【中华公司辩护联盟】副会长兼福建省联盟负责人,福建省律师协会刑事法律专业委员会委员,福州市律师协会刑事法律专业委员会委员。龙元富律师是广东登润律师事务所律师、[登润]疑难案件研究委员会副主任,【中华公司辩护联盟】实务顾问,广东外语外贸大学、广东科技学院等多所大学客座教授。承办大量不捕,不诉、撤案无罪和缓刑轻判的案件,其中不少入选《中国法律年鉴》、《当代著名律师经典案例》、《追梦中国》、《大律师名录》等。

      下面我再一次介绍一下我自己吧,我叫滑莹!现在在青海辩理律师事务所执业,是辩理律师事务所的副主任,承蒙张主任的抬爱,现任中华公司辩护联盟理事兼青海省联盟秘书长,我是民革党员,在西北政法大学毕业,现任青海省妇女问题研究会理事,青海省未成年保护委员会委员,青海省民革中山法律服务站委员。在职业的过程中,我与我的律师团共同办理了多宗重大疑难复杂的刑事案件,成绩还是可以的,在刑事辩护中也积累了相当丰富的经验,希望以后各位大律师在青海这边的案子可以找我合作。谢谢!

下面讲座正式开始,有请主讲人。


      主讲人余安平:各位群友,大家晚上好。我是大家的老朋友广东卓凡(仲恺)律师事务所余安平律师,曾在中南刑辩论坛、东方刑辩之江论坛、文瑞刑辩专业论坛与毒辩大讲堂与大家分享过我的一些办案感悟。今晚与大家分享的是我在深圳市中级人民法院办理的张某被控2435.5万元诈骗案。该案辩护律师坚持无罪辩护,认为关键的电子证据不符合证据标准请求法院不予采信。后被告人被判有期徒刑1年半,被告人及其家属表示不上诉。虽然没有为被告人争取到无罪判决有些遗憾,但被告人的满意就是辩护人的满足。

一、案件回顾

       2013年年初,被告人夏某找到被告人朱某,两人商议开设一个虚拟贵金属交易平台,通过操纵交易平台上贵重金属的涨跌来骗取客户钱财。被告人朱某有软件与技术方面的资源,在网上租来服务器与交易软件。被告人夏某由客户方面的资源,负责发展客户。被告人夏某通过网络聊天找到曾从事过贵重金属交易服务的被告人张某,让张某去发展客户。客户在被告人夏某与朱某控制的某交易平台上进行虚拟交易,被告人夏某与朱某则控制虚拟交易平台上贵重金属的涨跌来让客户亏钱,所得的非法获利则由夏某、朱某安排分配。夏某与朱某控制的网络虚拟平台累计获利24355505.36元,从2013年6月到8月,被告人张某共获得167454元的获利。

      2014年10月26日,受害人蔡某向深圳市公安局福田区分局报案,称其被某网络交易平台骗取钱财,深圳市公安局福田区分局立即立案侦查。2015年7月10日,被告人张某被在户籍所在地的江西省上饶市某县公安局抓获,随即转给深圳市公安局福田区分局,关押在深圳市福田区看守所。2015年7月22日,被告人张某家属通过朋友介绍到广东卓凡(仲恺)律师事务所找到我。我与家属简单交流后,认为本案的关键是被告人张某是否“明知”该贵重金属交易平台是虚拟交易平台,其所得16万多元是劳动所得还是分赃所得。我接受委托后,立即前往深圳市福田区看守所会见被羁押的张某,向他了解基本案情,并向他网络诈骗解释本案罪与非罪的法律规定。张某坚持认为自己是无辜的,所得的16万多元系劳动所得。

       2015年8月12日,深圳市某区人民检察院批准逮捕张某,随即张某被移送深圳市第二看守所关押。鉴于本案案情复杂,我没有象往常一样立即向办案部门提交法律意见书,而是等到审查起诉阶段阅卷完毕后再提出法律意见书。本案侦查终结后,移送深圳市福田区人民检察院。鉴于物价鉴定部门认定网络诈骗数额为2435.5万元较为巨大,本案移交深圳市人民检察院审查起诉。我两次向深圳市人民检察院提交《法律意见书》认为被告人张某无罪,深圳市人民检察院两次退回补充侦查后,向深圳市中级人民法院提起公诉。

二、律师辩护

      2016年4月20日,深圳市中级人民法院开庭审理本案,我与助理胡永升实习律师出庭参加了辩护。我申请举行庭前会议,认为2435.5万元电子证据属于非法证据,应当予以排除。但法院没有接受律师申请,并通知开庭。

      我认为被告人张某不构成犯罪,一方面张某不明知该贵重金属交易平台系虚拟平台,其所得16万多元系劳动报酬而不是分赃,16万元相对于2400多万元的涉案赃款而言显然不对等;另一方面公诉人指控被告人张某涉嫌诈骗2400多万元,该电子证据无论是取证程序还是取证资质都不符合法律规定,应当不予采信。鉴于本案属于重大刑事案件,公安机关没有对其全程录音录像,因此对于没有全程录音录像的部分口供不予认可。没有证据表明被告人张某被告知该交易平台系虚拟平台是用来骗取他人钱财,没有证据表明被告人张某能够登陆该交易平台。

      庭审结束后,我向深圳市中级人民法院提交了《辩护词》,从被告人张某是否明知该交易平台系虚拟平台到被告人张某是否能够登陆该交易平台,从口头证据到电子证据取证是否合法到物价鉴定是否符合程序,进行了全面补充。

三、焦点证据

      本案法庭辩论焦点是物价鉴定部门的鉴定意见是否应当被采信。我庭审前请教了电子证据专家朋友,从取证程序与取证资质上入手。依据《公安机关执法细则》第七章之规定,封存电子设备和存储媒介,封存前后应当拍摄被封存电子设备和存储媒介的照片并制作《封存电子证据清单》,固定存储媒介和电子数据应制作《固定电子证据清单》,现场勘验检查应制作《勘验检查照片记录表》与《现场勘验检查笔录》,而公诉机关并未提交以上书证,不符合电子证据的取证要求。《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》明确“计算机犯罪现场勘验与电子证据检查,应当由县级以上公安机关公共信息网络安全监察部门负责组织实施。必要时,可以指派或者聘请具有专门知识的人参加”,本案中电子证据提取系公安机关派出所实施,不符合资质要求。

      此外,据以认定朱某等人的诈骗数额达2435.5万元的鉴定意见存在明显重大的事实错误。该鉴定意见鉴定出被告人朱某等人的诈骗数额是依据是公安机关提供的《被害人投递资料至司法机关登记损失金额》,其中记录的被害人损失金额,无法与公安机关提供的朱某的银行账户相应被害人的资金流入与流出的差额相对应,而鉴定机构竟以该《被害人投递资料至司法机关登记损失金额》的合计结果作为涉嫌诈骗的总额,该结论明显事实错误,依法不应被采信。

四、律师意见

       既然我们要求庭前会议没有被法院接受,那么所有的非法证据排除的意见就全部被带入到质证阶段,律师要求逐一进行质证,所有的关键证据都要求:第一,取证程序是否合法;第二,取证的主体是否具有相应的资格。通过这两方面来进行质证。本案是属于典型的网络犯罪,电子证据是关键!基层公安机关在办理这些案件的时候,往往没有注意到《公安机关执法细则》、《公安机关办理刑事案件程序规定》,也没注意到《公安部刑事案件现场勘查规则与计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》,这一系列对电子证据如何选取、如何固定、如何办理的流程不太熟悉,这个使得他们制作的电子证据往往存在诸多违反程序规定与资质规定的“硬伤”,即使不在庭前会议中被否,也容易在庭审质证中被否定。公安机关刑事侦查的规范化,在电子证据的选取方面不可不慎。我们都是普通人,我们都不是计算机专家,因此专业是应该交给专业的人来做。

      律师通常也不熟悉电子证据的选取程序,这就需要向专家朋友寻求帮助。“君子性非异也,善假于物也”,许多网络警察出身的律师朋友就是律师从事电子证据质证的专家指导者。律师不可能全知全能,这就需要擅长学习擅长借用他人的专业长项。

       庭审阶段无罪辩护当然可以气势如虹,场面很热闹。但考虑到法院很难在一审中做出无罪判决,律师与被告人商量后往往不得不采取“分段式辩护”模式,先做出“证据不足”的无罪辩护,认为公诉人的证据不足以证明被告人构成犯罪;随后需要做出“量刑辩护”,认为即使有其他证据证明被告人构成犯罪,也存在诸多从轻或减轻情节。律师很无奈,但有时不得不妥协,当事人的最大利益往往不是“无罪”而是尽快脱离“被羁押”状态。考虑到不足0.08%的无罪判决率,律师眼中只能有“个案”去保障当事人所追求的最大利益,而不是试图通过个案推动司法进步——律师是“当事人中心”,而不是“法治进步”中心。

      另外我再补充另外一个案件,我曾经在去年办了一个本来是很普通的案件,结果到最后我都差一点成为正罪被抓进去,那是一个组织卖淫罪的案件。本案里面主要依赖的是证人口供,同时采取的是行政执法程序,而没有转化为刑事程序,因此,我们当时一方面是申请证人到庭,认为没有发生卖淫嫖娼行为,坚持无罪辩护,另外一方面我们认为以行政执法程序所获取的言词证据应该全部被排除。

      我们也是在庭前会议中提出申请,但没有被法院采纳,在开庭阶段,我们把这一观点一一晒了出来,甚至以书面的形式提醒法庭注意,后来提交辩护词的时候跟主审法官见了面,主审法官说:“我认真比对了你给检察院的法律意见和给法院的法律意见,我发现你在给检察院的法律意见的时候,只字不提取证程序不合法,你只在法院阶段才提出来,因为你相信公安机关重新进行补充已经是不太容易了。”

      我的观点是,无论是刑事诉讼法还是公安机关的侦查规定,以及检察院的规则,包括最高人民法院刑事诉讼法的司法解释,都只规定了通过行政执法程序所选取的非言词证据,尤其是书证和物证,是可以直接使用的,但是对于言辞证据这一种主观性比较强的证据,法律并没有列入,也意味着通过行政执法程序所获取的言词证据,不能直接在刑事案件中使用。如果存在着这一个漏洞,也就意味着这些相应的证据是不能够直接采信。

      当然这个观点当时在开庭中用的也是比较惊吓,我们除了要求法院对言辞证据不予采信以外,还申请所谓的卖淫女到场。在庭上她们表示没有发生卖淫嫖娼行为。我曾经办理过强奸无罪释放的案件,在这种案件里面,只能表明两个人在一个屋子里面,但不能表明两个人发生了性行为,或者说当事人只承认发生过打飞机等特殊服务,没有发生性交易,在这种情况下,我们的非法证据排除就可以起到一个作用,那就是帮助我们的主要观点形成向前推进,从而在我们整个辩护之中起到动摇公诉人证据大厦的作用。

      今天跟大家分享了那些非法证据排除的问题,那么对于非法证据排除,比较简单的方式就是取证程序和取证主体不合法的问题,而对于采取一系列其他的非法方式来进行取证的问题,举证方面是比较艰难的。我们留到下次再谈,今天晚上先就到这里,谢谢各位的支持。

       主持人滑莹:谢谢余安平律师,下面有请我们的点评嘉宾翁京才律师。


       点评人翁京才:大家好,我是翁京才,刚才余安平律师做了一个很精彩的分析,所以我今天谈不上点评,只是来谈一下我的感受和我曾经碰到的情况,个人认为怎么样处理,包括哪一些要跟余安平律师学习的地方在这里做一个分享。

       关于电子证据余律师说得非常对,对于涉及电子证据的案件,我花过不少的时间学习过相关的法律法规以及一部分学者写的理论文章,所以在我碰到有电子数据这样的证据的时候,我就觉得这一项对我们辩护律师来说是比较有话可以说的。并不是说公安的水平很低,我们不能这么认为,我始终认为不管是侦查机关还是审查起诉部门,或者是审判机关,这一些部门跟我们律师有一个很大的不同,就是他们有强大的培训系统、培训机构进行系列的培训,而且实行严格的师傅带徒弟制度,又有大量的实务操作来进行训练,所以我们不能小看他们。在我看来,其实不管是侦查机关还是审查起诉机关或者是审判机关,某种意义上至少在群体上,它是高于我们律师群体的水平的。

      为什么这样说?因为我们律师存在一个弊端,就是律师很多都是自学成才的。我们没有这样的条件能够投入系统的培训,有时间和经济上的支持,还有人才库上的支持,我们不具备这样的条件。如果说你跟的师傅又不是特别上心,或者说他很想上心,但是由于方法不当,他又未必能够将知识经验传授给你,这就靠你个人的悟性,因此我们要重视这个问题,否则我们跟他们过招的时候,很可能是要败下阵来。

       余安平律师在这方面做了很充足的准备,这一点我跟余律师很相似。我在办理案件的时候,也采用跟他一样的方法,就是如果我对这个专业知识不太清楚,我一定会想方设法找到最专业的,或者我认为特别专业的,跟他进行比较好的沟通,向他请教,然后在这个基础上自己把问题吃透,再运用到辩护当中。在经过这样处理以后,并不是说你一定胜券在握,而是你知道了方法知道了症结所在,然后你只要很用心的去分析,那么你就有可能把它做好。

       我通常的做法会用一个思维导图或者自己手工制作的简易图,然后把它分门别类,达到我的需要。因为简单的分析有可能存在一些弊端,没办法非常细的把它看完。这也是在提醒我们律师同行们,在你在接这一类案件的时候,你要进行一种评估,如果这个案件有可能要出现电子数据的时候,那么你在律师费上一定要进行考量,因为这意味着你要投入更多的时间和精力,要把这个电子证据吃透。把电子证据吃透,讲起来很简单,就是刚才余律师所说的几个问题:有没有指挥员?实施组织的时候是怎样的?封存的方法有没有问题?得出结论的过程是怎样?里面的见证人是不是职业见证人?还包括现场的录像,还有计算的完整效验值等等。然而这些只是整体上的论证,如果要对电子证据进行质证,在这个基础上发表辩护意见的话,可能就要超越这个整体,所以会投入大量的时间在里头。

      目前涉及电子证据的案件主要有几类:第一类是网络平台网络诈骗类;第二类是现在大量存在的电信诈骗;第三类是网络开设赌场类。那么在这些案件中,我们就要进行比较细的分析,这样才能够把案件处理的更好。当然这类案件的处理还有一个弊端,就是法治大环境。可能我们运气好一些,比如余安平律师在深圳,所以深圳依据这个法律规则来处理,所以案件办理的比较成功。我在浙江江苏也依据法律法规比较成功地处理好了案件,但是我在四川用这个办法就失败了,为什么失败?就是法院简单地依据公安机关出具的一纸说明,把所有的问题含糊地带过去了。当然我不能说四川所有的法院都那样,可能就是刚刚好我碰到的那一个法院用这种方式来处理,因为他认为这个能够做一个合理解释和说明,尽管我们对公安的说明也质证了一个多小时。

       我个人认为,作为律师,我们该履行的义务就是必须把我们的技术性工作做到位,办案机关有自由裁量权,不是我们可以直接左右的,但是前提是我们必须完成我们的工作,我们必须按照法律法规来对证据进行质证,提交我们的辩护意见。

      在余律师这个案件中,除了他对电子数据的处理的方法以及处理过程很值得我们学习之外,我觉得他也给我们的另外两个启发,一个就是用无罪辩护来达到最轻的效果,这在我们很多辩护策略上是完全可以采纳的。但是无罪辩护存在一个麻烦,就像刚才余律师说了他的另外一个案件,有可能这个办案机关会给你施加这样那样的压力,所以大家在做无罪辩护的过程当中也应该更谨慎一些,把我们的技术做得更到位一些,按照规范来操作,减少我们自身的风险。

       第二个启发就是法律是一种经验,但是不是一个纯依赖法条的经验,它应该有多背景,因此我们要像余律师一样,学会向专业的人士学习,学会借力,这个就是我今天听完余安平律师的讲座想跟大家说的一些话,谢谢大家。

       主持人滑莹:谢谢翁京才律师,下面有请龙元富律师。


       点评人龙元富:大家好,今晚的主题是“网络犯罪电子证据非法证据排除”,这里面涉及三大基本概念:

      第一个,什么叫网络犯罪?我记得我之前有一次谈及网络犯罪的时候就讲过,纯粹的网络犯罪这个概念可能是有问题的。但是随着网络越来越深入到我们生活的方方面面,从而网络跟犯罪的关系也越来越密切的情况下,网络犯罪确实是逐渐成为一个打击的重点。尤其是网络集资诈骗,越来越受到有关部门的关注,而网络犯罪所有的证据可能都跟网络有关系,也就是都属于电子证据。

       第二个,网络犯罪证据的基本种类。电子证据不同于传统的其他证据的个性特征,因此侦查机关进行电子证据调取、固定、移送、形成证据体系的时候,法律是有特殊要求的。

       第三个,网络犯罪里面电子证据的非法证据排除问题。非法证据排除实际上我们应该把它从逻辑上拆分为两大模块,第一模块是程序模块,第二模块是实体处理模块。无论是程序模块还是实体处理模块,总体上我们都应该把它归纳总结为证据规则问题,但是是电子证据的证据规则问题。电子证据确实有诸多的特征,刚才翁京才律师进行了详细的介绍,我在这里就不多讲了。

       我们回过头来结合刚才余安平律师所办理的这个案件,律师主要是要做好自己应做的工作。我们在非法证据排除应做的工作首先是在程序上要有准确的把握,只要是涉及非法证据排除的案件必须申请庭前会议。

       即便是我们律师依法行驶了我们的辩护权,履行了我们的义务,申请了庭前会议,但是法院却不守法,那我们又怎么办?这个就是我今天晚上讲的第二个关于非法证据排除的问题,中国特色的非法证据排除实际上不是英美法系里面那种严格意义上的真正符合程序的非法证据排除,它更像是德国大陆法系里面的证据禁止。我们中国的非法证据排除不仅仅是跟英美法系的严格程序正义理论里的非法证据排除不同,跟德国的证据禁止也不太相同,我们中国的非法证据排除的第一个特征是可以全程排除。案件在侦查阶段到审查起诉阶段再到一审二审,乃至于到再审阶段,都可以申请非法证据排除。所以我们提出了庭前会议法院不允许,那我们开庭之前继续提出。开庭的时候一上来就提出,如果法院不受理,质证的时候要再次提出。上次我跟张元龙律师一起出庭的那个上了中央电视台二台的涉案两亿的巨额走私案就涉及非法证据排除的问题,也是电子数据的非法证据排除问题,我就是这么干的。张元龙律师向法院提出召开庭前会议书面申请,我也申请了,但是法官不开,然后一开庭我就开始提,后来质证的时候针对每一份证据我都提,最终法官才回应我,关于非法证据排除我们这个提出不符合法律的规定,就这样一句话就答复我们了,所以对于法院的违法我们如何处理,我想大家可以集思广益,展开更系统的研究。

       今天就说到这里,谢谢大家。

       主持人滑莹:感谢三位律师的精彩分享,让我们期待下次讲座,我们下期再见。

       以上是中华公司辩护联盟集资诈骗罪全案辩护解决方案,优辩系统讲座(总第40期)文字版,由联盟秘书处整理完成,编辑推送。

中 华 公 司 辩 护 联 盟
介      绍

       中华公司辩护联盟,初始于“中南刑辩论坛”群刑辩专题系列,线上讲座,同仁参与,共同倡导成立得来。2014年始,“中南刑辩论坛”在业界同仁关心、关爱与大力参与下,以刑辩专题举办线上公益讲座,每月一期、月底举办。当时与“东方刑辩-之江论坛”等微信群是全国最早对刑辩专题举办线上讲座微信群之一。之后联动了金牙大状联盟(一)、金牙大状联盟(二)、无冤论坛(一)、无冤论坛(二)、中国刑事律师大讲堂、企业家风险防控论坛、无冤广东/东莞论坛等群,有组织、有计划和有安排的接连举办证据法知识、刑事诉讼法、刑事实体法、以及刑辩实务技能与技巧讲座。发现和挖掘了如王常清、余安平、董玉琴、刘敏、黄坚明、远立杰、李靖梅等之全国优秀年轻刑辩律师。

       2016年11月,中国刑事法律风险治理论坛成立大会在北京举办后,“中南刑辩论坛”联动与“华辩网”“金牙大状网”、广东登润律师事务所、北京泽永律师事务所、广西奎路律师事务所、广东广强律师事务所一同召集、线上成立中华公司辩护联盟。当时得到了全国刑事辩护界同仁、律界同行的大力支持、积极响应,大量律师报名加入。按要求,曾经办理过公司犯罪辩护案件一宗或者经常办理公司犯罪辩护案件,以及有意向潜研此辩护领域的律师,加入人数达3000多人,即时完成了组织机构构建。

       中华公司辩护联盟专注公司涉嫌犯罪辩护,集中在“非法吸存”“集资诈骗”“传销犯罪”“走私犯罪”“非法经营”“企业贿赂”“专利商标”“责任事故”“资本等其他罪”九项专题作为执业和研究领域,并且分别设立辩护研究课题组。以精准辩护、案例为王、以案治理、联合经典,学术交流和有效辩护理论与实务研究为目标与宗旨。依托和沿袭“中南刑辩论坛”线上讲座之优良传统和习惯,与依托“公司辩护联盟一、二、三、四、五”等微信群,以及“华辩网”综合门户网站,开展线上交流、线下沙龙和实战办案技能交流探讨活动。

       2017年底,中华公司辩护联盟在东莞市召开了全国联席会议和2017年年会,并同步举办了公司辩护专题论坛。与会代表投票表决通过了公司辩护联盟章程,并设立和邀请了王永杰、廖莘、王兆峰、毛立新、王亚林、徐宗新、成安、龙元富、马峻作为实务顾问,选举了张元龙为会长,翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰为副会长,余安平为秘书长、周媛薇为副秘书长,中华公司辩护联盟理事(排名不分先后)李靖梅、张建飞、刘颖、刘运坤、滑莹、许继强、马德军、顾宁、向前、王常清、张春、刘敏、赵秀玲、张元龙、翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰、董玉琴、陈金木,张宇鹏任监事长、远立杰为监事。

      中华公司辩护联盟——技能、平错、联合、经典,以公司涉嫌个罪有效辩护学术交流、理论和实务研究为宗旨目标,截止目前,已针对证据法知识、刑诉内容、个罪辩护非法吸存、集资诈骗、传销犯罪、非法经营等举办讲座达40多场,有诸多全国领域内的知名大咖、著名刑辩律师等均参与过讲座和点评,为行业刑事辩护的技能发展和刑辩领域内知识积累做出了应有的贡献。



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