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对单位行贿罪中犯罪事实认定评析
发布:2018-05-16
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      对单位行贿罪,是属于职务犯罪章节其中之一罪名,立法在我国《刑法》第三百九十一条规定内容。对单位行贿罪定罪和量刑条款是谋取不正当利益,给予国家机关、国有公司、企业事业单位、人民团体以财物的,或者在经济往来中,违反国家规定,给予各种名义的回扣、手续费的,处三年以来有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

      对单位行贿罪,在刑法犯罪构成要件上,从客观方面看,核心事实在于行贿人谋取了不正当利益,违反了《最高法、最高检关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定,谋取了竞争优势,损害了公平公正。

一、谋取不正当利益之解读

        在我国刑法中,有关贿赂犯罪都基本有用上“谋取不正当利益”作为成立条件,如对单位行贿罪、行贿罪、单位行贿罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪、利用影响力受贿罪。那么,谋取不正当利益之概念是什么呢?在《最高法、最高检关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定有作具体界定。谋取不正当利益是指,行为人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定,为自己提供帮助或者方便条件,违背公平公正原则。在经济或组织人事管理等活动中,谋取了竞争优势的,应该认定为谋取不正当利益。

      通过以上概念,我们经详细查之,不难看出,谋取不正当利益从解释条文上看是违反了法律、法规、规章、政策规定,或者要求工国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定;从客观上看谋取了竞争优势,为自己提供帮助或者方便条件;从结果上看违背公平公正原则。

      简而概之、归纳总结,就是“一个违反、两端具备”,即一个违反规定,两端具备一端是谋取了竞争优势、另一端是损害了公平公正。下面,笔者分别来进行阐述。

二、违反规定

       关于“违反”,在对单位行贿罪中《刑法》第三百九十一条规定上,只有六个字“违反国家规定”。这个国家规定,在具体量化上,引用上述最高法、最高检的司法解释上来看,是指违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定。

(一)“规定”作了扩大解释和适用

违反国家规定,这里的“规定”,可以说,已经涵盖我国所有法律、法规、规范和范畴。

      (1)全国人民代表大会及常委会制定的各种法律。例如《中华人民共和国保险法》《中华人民共和国反不正当竞争法》,就属于全国人大常委会制定和实施的法律;

      (2)违反国务院制定和颁布行政法规,以及地方省、自治区、直辖市人大及常委会制定的地方性法规;

      (3)还包括违反由国务院各部、委制定和颁布的行政规章。例如《国家工商局关于禁止商业贿赂的暂行规定》等。

      (4)还有政策规定,也就是由党和政府,例如国务院、各部、各委或国务院各专门机构临时制定的方针、通知、文件性规定。对于这些,凡是违反了以上内容,就属于“违反规定”。

      (5)在要求国家工作人员违反规定上,还扩大到了违反“行业规范”的规定。行业规范,是由行业内监管部门或行业协会,为了行业正常良性有序运用设定之普遍具有约束性条款。例如,保监会制定对保险行业具有普遍约束性规定,律师协会制定对全体律师会员具有普遍约束性条款等。

(二)“违反”实质是触犯了利益。

      前述规定,实质就是以国家立法层面,圈了起来,界定了哪些属于利益,哪些属于该得到之利益,哪些属于不该得到之利益。谋取不正当利益,首先指向就是“不正当”的。“不正当”的对立面就是“正当”。正当、不正当,在理论上有多种意见,需要结合不同罪名,行为自身性质作不同解释,但是概括上就是两种情况之解读:

       1.本身是行为人不应该得到之利益。是指行为了通过行为,得到之利益,是本来就不应该得到之利益,这利益原本就不属于你的。例如:为了减少税负、免除交税,向国家税务人员行贿,从而到了免税,此处行为人得到免税,就是不应该得到之利益。

       2.是行为人通过不正当手段得到之利益。本身利益是可以通过公正竞争手段得到的,原本属于大家的,但需要通过公正竞争手段获得。但是,行为人通过了不正当手段得到的,因此成了“不正当”利益。例如:对单位行贿罪,就是指通过谋取竞争优势、使得自己得到帮助,从而损害公平公正,让自己原本通过公正竞争得到反而优先得到了。在最高法、最高检《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条里面,规定了在招标投标、政府采纳等商业活动中,违拗公正原则,给予相关人员财物以谋取竞争优势的,属于谋取不正当利益。这里,明确了用不正当手段谋取正当或者不正当利益均属于了“不正当”利益。

      有关“不正当”利益之理论上观点,在细节上还有作扩大解释、缩小解释等其他考究的。如有的就指非法利益,根据法律明确禁止得到之利益;有的认为,不仅指非法利益,还包括非法之外的违反政策、道德层面的利益,作扩大解释。有的作了视行为来定正当与不正当,只要行为违法,无论任何利益,都视为不正当利益。

三、一端谋取竞争优势

如前所述,对单位行贿罪核心事实就是谋取不正当利益,在构成“不正当”利益上,是通过不正当手段获得,谋取了竞争优势。

(一)谋取竞争优势解读

      《最高法、最高检关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条,以及《最高法、最高检关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》在第9条,都有将谋取竞争优势写入解释条文当中。但是,对于谋取竞争优势之定义,没有明确写入。按相关刑法理论观点,谋取竞争优势是指在利益需要通过正常竞争获取,利益呈现不确定状态时,通过某种不正当手段增加自己获得的可能性,最后自己得到了帮助,成就了自己。这里面,笔者认为,可以从四个方面加强理解和应用。

       1. 首先是利益属于不确定状态。这里的利益,前提是不确定的,大家共同去面对、去迎接,需要通过公正手段竞争获得,最后属于谁,大家都不知道。只是前提利益不确定,才能有后面,通过不正当行为之谋取。这里面,有关“大家”之范围大小问题,应该是行业所有竞争者,在招标、投标中,应是招标面向所有行业参与人。

       2. 其次行使了不正当手段。如前述,面对的利益属于不确定状态,才会有个别人,通过不正当手段,如给付好处、给到返利、进行行贿等手段,给招标方。这种不正当手段,常为底下进行,隐蔽性、见不得光、不让别人知道状态下进行的。如果是公开进行,大家知道的就不再是不正当手段。

       3. 结果行贿人得到了帮助。行贿人通过不正当手段,使得自己增加了获得利益的可能性,最后得到了招标方帮助,成就了自己,已经胜出。这是从结果层面理解,如果没有胜出,没有得到帮助或关照,也不能算是谋取了竞争优势。

       4. 优势的另一面是劣势。谋取竞争优势,如果从物理层面上理解,应是行为人与其他竞争者,通过行为拉开了距离,这种距离是可以丈量的、有价差的,显而易见、胜人一筹、超凡脱俗,这种优势,使得别人无法再进行竞争。

      例如:当招标项目,投标人大家一致都同意给到好处,而且基本是公开的、大家都给,给到的点数已经难相差上下了,这个时候,就已经没有了明显的距离,不再是取得了竞争优势。当其中之一中标的话,应是招标人基于其他方面的考量而中标,不再由谋取竞争优势获得。因此,在构成谋取不正当利益上时,也需要仔细考虑此谋取竞争优势构成条件。

(二)注意和谋取竞争机会区别开来

      谋取竞争机会是指当自己未处于某种竞争平台时,通过一定行为或努力,将自己置身于某种竞争平台和机会中,让自己有竞争可能,后续通过正常竞争手段获取胜利。

       那么,谋取竞争优势和谋取竞争机会,很相似,但是两者内容不相同,在司法实务当中,前者构成谋取不正当利益条件,后者不构成谋取不正当利益。两者主要的区别在于:一方面,前者行为人已经置身于竞争的平台、进行围内,而后者尚未进入到围内。前者通过努力,使得自己胜出,而后者通过努力,使得自己入围,享有机会。二方面,前者采取的行为是违法和犯罪行为,通常采取底下、个别、秘密进行的对某位具有决定权力之领导或关键人物,行使给付好处或承诺好处,达到让对方帮助自己,让自己胜出。而竞争机会不是这样,后者常表现为应招标方邀请,按招标方要求的条件,满足其条件要求,从而进行到竞争的平台或进入到竞争之围内,离开胜出还有一段距离。三方面,结果上的不同。前者竞争优势,通过行为已经成就,必然胜出,排挤了其他竞争者。而后者尚还不是,进入到围内还需要招标方考察,再经筛选,才能最终定夺。

      谋取竞争优势,是谋取不正当利益的主要条件,而谋取竞争机会,不是谋取不正当利益条件。其即便后述中标,也是该得到的利益,谋取竞争机会是市场商业行为,是合同行为,不属于谋取不正当利益的犯罪活动。

四、另一端损害了公平公正

      在最高法、最高检《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定里面,也有了“违背公平公正原则”之内容表述。从逻辑关系上看,谋取了竞争优势,另一端就是损害了他人的利益,损害了公平公正之竞争秩序。

(一)破坏了法律保护之秩序。

      公平公正主要体现在市场经济运行中,是国家为了确保政府采购、招标投标等商业活动中,健康有序、廉洁自律、公平竞争发展,通过立法和制定规范的形式,将市场公开化、公平化,让市场主体通过竞争的形式来争取利益,从而规定或习惯形成之什么可为、什么不可为之规范。通过这种规范,确定市场主体公平竞争之地位,形成大家机会均等之市场局面,从而促进经济的良性向前发展。

       公正公正是内在要求,外在形式是以秩序体现。这秩序,就是法律所要保护之客体,具体就是国家通过立法形式界定下来之保护对象。因此,前述违反“规定”,也就是指破坏了法律所要保护之“秩序”。在这里,就是体现前述《最高法、最高检关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之内容,即违反法律、法规、规章、政策规定,或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策、行业规范的规定。

(二)损害了其他竞争者利益。

      损害了公平公正,可以丈量、最直观结果就是排挤了其他同行竞争者。原本,利益属于大家共同面对的,需要通过公平竞争形式得到,但是由于一方的不正当手段行为,谋取了竞争优势,逻辑关系上就是排斥了其他竞争者。这种排斥上,一方面体现在剥夺了他人竞争均等之机会;另一方面间接上损害了他人得到利益之权益。

       综上所述,对单位行贿罪认定案件犯罪事实核心上就是在于谋取了不正当之利益。而什么是谋取不正当利益呢?就是通过一是违反规定,二是具备两端,一端谋取了竞争优势,另一端损害了公平公正作为构成条件。

      在我们律师参与辩护实务中,对于该罪名认定辩护考究上,也是通过三个部分审查和判断,缺一不可,少一个不行。辩护人必需死死和牢固抓住这三点上,进行关系厘清、边界争取,强有力之辩护。其中,有关违反了规定上,以笔者经验,辩护点很难被认定成立,因为侦查部门一旦立案侦查,犯罪嫌疑人或被告人肯定违反国家的规定,何况这里的规定是作了扩大适用的。要么你是违反了法律、法规,要么是违反规章和政策,还不行,就适用行业规范等,国家林林总总的各项立法和规范,总有一款适合被告人。再是,看是否谋取了竞争优势。在这一点上,因市场的复杂、多样和活跃性,根据个案实际情况,律师辩护要点会多一些,例如有的是谋取竞争机会,而不是优势,争取进入视线、入围,而非谋取了优势。最后,看是否损害了公平公正。这一点上,要视犯罪嫌疑人或被告人,本身所置身于的平台是否就是公平、公正之平台,是否法律应予保护之秩序,如果本身平台就缺失公平、公正或不是法律所需要保护之秩序,也就无所谓损害公平公正,也就无所谓损害了第三方利益。

       笔者:张元龙,广东登润律师事务所创始合伙人、登润疑难案件研究委员会秘书长、【华辩网】创始人、中华公司辩护联盟主要召集人。

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介      绍


       中华公司辩护联盟,初始于“中南刑辩论坛”群刑辩专题系列,线上讲座,同仁参与,共同倡导成立得来。2014年始,“中南刑辩论坛”在业界同仁关心、关爱与大力参与下,以刑辩专题举办线上公益讲座,每月一期、月底举办。当时与“东方刑辩-之江论坛”等微信群是全国最早对刑辩专题举办线上讲座微信群之一。之后联动了金牙大状联盟(一)、金牙大状联盟(二)、无冤论坛(一)、无冤论坛(二)、中国刑事律师大讲堂、企业家风险防控论坛、无冤广东/东莞论坛等群,有组织、有计划和有安排的接连举办证据法知识、刑事诉讼法、刑事实体法、以及刑辩实务技能与技巧讲座。发现和挖掘了如王常清、余安平、董玉琴、刘敏、黄坚明、远立杰、李靖梅等之全国优秀年轻刑辩律师。

      2016年11月,中国刑事法律风险治理论坛成立大会在北京举办后,“中南刑辩论坛”联动与“华辩网”“金牙大状网”、广东登润律师事务所、北京泽永律师事务所、广西奎路律师事务所、广东广强律师事务所一同召集、线上成立中华公司辩护联盟。当时得到了全国刑事辩护界同仁、律界同行的大力支持、积极响应,大量律师报名加入。按要求,曾经办理过公司犯罪辩护案件一宗或者经常办理公司犯罪辩护案件,以及有意向潜研此辩护领域的律师,加入人数达3000多人,即时完成了组织机构构建。

       中华公司辩护联盟专注公司涉嫌犯罪辩护,集中在“非法吸存”“集资诈骗”“传销犯罪”“走私犯罪”“非法经营”“企业贿赂”“专利商标”“责任事故”“资本等其他罪”九项专题作为执业和研究领域,并且分别设立辩护研究课题组。以精准辩护、案例为王、以案治理、联合经典,学术交流和有效辩护理论与实务研究为目标与宗旨。依托和沿袭“中南刑辩论坛”线上讲座之优良传统和习惯,与依托“公司辩护联盟一、二、三、四、五”等微信群,以及“华辩网”综合门户网站,开展线上交流、线下沙龙和实战办案技能交流探讨活动。

      2017年底,中华公司辩护联盟在东莞市召开了全国联席会议和2017年年会,并同步举办了公司辩护专题论坛。与会代表投票表决通过了公司辩护联盟章程,并设立和邀请了王永杰、廖莘、王兆峰、毛立新、王亚林、徐宗新、成安、龙元富、马峻作为实务顾问,选举了张元龙为会长,翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰为副会长,余安平为秘书长、周媛薇为副秘书长,中华公司辩护联盟理事(排名不分先后)李靖梅、张建飞、刘颖、刘运坤、滑莹、许继强、马德军、顾宁、向前、王常清、张春、刘敏、赵秀玲、张元龙、翁京才、伍金雄、韦荣奎、阚吉峰、邓楚开、张雪峰、董玉琴、陈金木,张宇鹏任监事长、远立杰为监事。

       中华公司辩护联盟——技能、平错、联合、经典,以公司涉嫌个罪有效辩护学术交流、理论和实务研究为宗旨目标,截止目前,已针对证据法知识、刑诉内容、个罪辩护非法吸存、集资诈骗、传销犯罪、非法经营等举办讲座达40多场,有诸多全国领域内的知名大咖、著名刑辩律师等均参与过讲座和点评,为行业刑事辩护的技能发展和刑辩领域内知识积累做出了应有的贡献。


 

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