编者按
 
      内蒙古巴彦淖尔市农民王力军收购玉米一案，历经10个月后，案件经过最高院指令内蒙古巴彦淖尔市中级人民法院再审，于2017年2月17日作出无罪判决，为此，本案落下帷幕。

      2017年2月19日晚，广东登润律师事务所龙元富律师就该案的有效辩护和该案由最高院指令再审所引发的意义，向全国刑辩律师做了深入浅出的解读，让人引发深思，下面我们向大家分享龙元富律师当晚的讲座内容，以供大家参考、交流、学习！

龙元富律师：
      

      好的谢谢，今晚上这个案件的开讲，意义比较特别，因为他涉及到太多的问题，第一个是当初这个案件，一审的时候出现了重大的问题，我们怎么看待？第二个这个案件大家务必注意，这是一个再审案件，再审案件的法律适用，大家容易疏忽，或者容易产生不必要的错误。

      一审当中的重大失误是什么呢？就这个案件我们从案情和可以查明的案件事实来讲，他确实是不构成一个刑事案件的立案标准，更不用说是一个刑事案件最后判决的标准。

      麻烦主持人把我今天下午发在那个我们主讲人那个群里面那个那段话发上来。就我认为这个案件其实是从立案调查到立案侦查到审查起诉到一审，整个过程当中是完全可以避免这种错误出现的，也就是避免这个案件有出现再审的情况。为什么这么讲？从再审判决我们可以看到这个案件的基本事实，而且大家还应该注意到，再审判决所确认的案情跟一审查明的事实完全一致，所以我才敢讲这个前面这段话。

主持人发：【用”司法智慧“来形容明显”名不副实“】

  据媒体报道，王力军萌生收购玉米的想法，是因为家里上有老人要养，下有子女读书，仅仅靠家里种地的收入不足以维持生活。王力军借钱买了玉米脱粒机和大卡车，在冬天收购了4个月玉米，转卖到当地的粮站，每个月只挣得1500元钱。而卖玉米给王力军的，很多是当地种地的老人，他们没有能力将玉米脱粒后运到粮站。

  当地工商部门对王力军调查后，很快得出王力军涉嫌非法经营罪的结论，将案件移送了公安机关，之后到了法院。法院当时的判决跟工商部门的认定一样，都是认为王力军违反了国家关于粮食收购的规定，属于无证收购，触犯了非法经营罪的兜底性条款“从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为”。

      此案的立案调查可以理解，刑事立案侦查就存在明显问题，侦查阶段的结论应该是撤销案件而不应该是移送审查起诉，移送审查起诉之后经过审查，其结论应该是“不起诉”，而不应该胡乱起诉，起诉到一审法院之后，如果有一个能够提供有效辩护的辩护律师为王力军无证之收购玉米的行为提供强有力的辩护，而且法院能够正确解读刑法第二百二十五条及相关司法解释——法律适用的基本认知是准确而精微的法律解释——，那么，该案就有望在源头上作出正确认识和处理。

      什么意思呢？我在很多场合很多讲座都反复强调，我们很多的刑事法官忘记了一个最基本的法律常识，就是刑法是一个二次法、后手法，就是说，任何一个法律现象，或者说任何一个人他出现了你认为他不太正常这个现象的时候，我们首先适用民商法、行政法等一次法去衡量，如果足以处理这个事情的时候，我们就不应该把它列为一个刑事案件进行处理，这就是我们必须充分记住的。

      大家来看王力军收购玉米这个案件，他这个收购玉米的行为，就当时的行政管理法规来讲，确实具备一定程度的行政违法性，但是他这种行政违法性，在特定的历史背景当中和刑事司法的评价框架当中，我们应该理所当然的，把他排除在刑事司法的大门之外，这里大家一定要注意，我刚才讲了，我们现在看到的这份正确的判决也就这么无罪判决，他是一个再审后的判决，而不是最初的。

      我想讲的第一个问题就是这个案件其实在立案侦查到审查起诉到一审的当中本来是可以避免的，而且我为什么说这个案件，他在立案侦查阶段是可以避免的呢？这又是我们必须要注意的第二个问题了，就是非法经营罪这个案件，他侵犯的法益属于社会经济秩序，社会经济秩序是属于经济犯罪的范畴，大家一定要注意，经济犯罪的侦查，跟普通的刑事案件、其他的刑事案件的侦查，是不同的，他的立案程序，要求是相当严格的，而且他必须有一个立案前的调查程序，这也是我们这一次在江西萍乡办理那个组织领导传销案所涉及的，由于今天晚上参与的人很多，我就不展开了，这是我想讲的第一段话。

      经济犯罪和经济上的一些不太正常的现象，也就是我们法律人经常讲的，经济犯罪和经济违约、商事欺诈等等民商法的违约行为违法行为之间，很多时候，会存在一个很模糊的地带。那么这个模糊的问题怎么解决怎么处理？如何正确的处理呢？公安部才会出台一个经济侦查程序规范。

      大家能从我上面看到主持人帮我发出来的这段话大致可以看出来。王力军他这种收购玉米的行为，并不是出于任何其他的不正的目的，而只是，为了改善自己的最基本的家庭生活，也帮助一些被收购玉米的家庭，尤其是那些老人解决一些重要的问题，在这样的一个动机和目的之下，他跟当地很多其他农民一样实施了这么一个收购玉米的行为，这样一种行为，我们在法律上他应该评价为正当化事由，这个我们在刑法上有一个很重要的说法，他存在一个正当化事由的问题，而不是一种有违法犯罪的动机和目的的这种行为。

      从犯罪与构成要件要素和发展评价模型这个角度来看，非法经营罪犯罪行为，应该有明确的犯罪的动机和目的地这种刑事犯罪行为，所以我们无论从主观要件还是他客观行为本身，都不应该把王力军的行为评价了一种刑事犯罪行为。

      第二段话我讲什么呢？就说这个案件，它的再审意味着什么？这意味着我们国家对这种行政的恣意妄为，会逐渐接受司法的审查，也就是说行政诉讼法的实质性意义，也就是行政接受司法的审查和节制，进入了实质性的阶段。

      为什么这么讲啊？大家应该明白，再审案件能够立案审查，就是一件非常不容易的事情了，立案审查以后，能够正式进入再审阶段，又尤其是这个案件是由最高院直接指定再审，指定二审法院再审，这样一系列的具有开拓性的做法，是有重大的意义，这就意味着我们的刑事法治又有了新的信心，让我们刑辩律师看到了新的曙光。 

      通常再审案件，有两种情况，一种是认定事实不清，证据存在严重问题。第二种是法律适用确有错误，就这个案件显然不属于第一种，也就是说他认定事实是没有问题的，他自己也承认干这个事，那么问题在于一审法院的法律适用存在明显的措施。

      一审法院的法律适用错误错在的哪里啦？错在没能按照是罪刑法定原则和这个法律本身应有的理性来解读刑法二百二十五条那个兜底条款，用其他方法来危害社会经济秩序。这个问题呢，我们这个专家还有包括我们今天晚上参加点评的辩护律师，都提到这个社会危害性，其实我认为我们谈刑法的时候应该从传统刑法所讲的社会性过渡到法益侵害性，也就是说我们应该明确，他所指控的这种行为所侵犯的是属于哪一种刑法所保护的法益。就这个案件而言他指控的是非法经营罪，非法经营罪属于经济秩序犯罪，那么经济秩序犯罪前面我们讲了，他应该有一个立案前的审查程序 就这个案件显然没有做到，所以我们的辩护律师，我觉得这个案件的程序辩护，基本上没有提到，这是一个重大的遗憾。

      我为什么要提这个问题呢？因为就中国当下的刑事司法的现状来看，属于这一类无罪案件，我们的辩护应该尽可能的往前推，也是我一贯以来反复强调的审前辩护加强，审前辩护要加大力度，所以我在若干年前就开始到处讲这个课，我讲审前辩护的两个焦点三个目标，三个目标就是不捕不诉不羁，如果这个案件能够不批捕后来不起诉，实际上在前期就能解决，所以这个案件到了再审你看最高法和最高检都已经达成共识的情况下，这个案件的结果，他的审判本身的意义就不太大了，因为结果早已经在所有参与者当中心知肚明了，这样的审判实际上就是一种秀，它的实质上的审判的意义，基本上荡然无存了，而且这个案件他还贴合了我们国家整个的政治、经济、社会发展的一个历史进程，这个社会政治经济发展历程，主要体现在三个方面：

      第一，从政治的角度来讲，我们中国早已经进入了训政时期。训政就是整个社会对我们的政府，开始有了训斥的空间，训斥的可能和训斥的社会基础。

      第二是我们的经济体制它的性质，从过去的有计划的商品经济，到现在正式确立了市场经济的基础地位，市场经济已经写入了宪法嘛，那么这样一个进程当中，经济活动，他应该遵循的是民商法的最基本的原理叫做法无禁止皆可为，就是没有明确的禁止性的东西，人们是可以去自由发挥的。

      这里我也不能不拓展开来，其实我从这个案件也想到很多很多其它类似的案件，比如说现在经常性案发而且大规模案发，而且是那种很大的案件的案发，所谓的非法吸收公众存款罪？那么这个罪将来如何随着社会政治经济文化，人们整个权利意识和整个经济结构，人们的交往方式和经济运行方式的改变，这个罪何去何从，我也一直在思考这个问题，因为非法吸收公众存款这本质上就是保护银行的利益，为什么怎么这么讲？因为人与人之间的这些交往是固然需要秩序，但是这个秩序是不是一定要通过这样一种方式，通过刑事司法的方式来保护呢？这个肯定也是一个很重大的一个带有哲学性质的刑法课题，这个案件实际上我认为他在刑事法治的意义上包括相关的罪名，我们都可以发很多有益的思考。

       那要符合还有一个很多的问题，就是有没有正当化事由的问题，也就是，在入罪之后还有一个出罪的问题。

       最后，其实我们今天说来说去还没有说到今天真正要说重点啊，就像这类案件我们应该怎么辩？如何辨护，他的辩护的基本的要求是什么？下面重点谈这个问题，我觉得我们要关注的焦点是，王力军这种行为确实在当时来讲是属于一种行政违法行为，那么这种行政违法和非法经营罪的刑事犯罪行为之间如何区分？这是我们整个辩护的焦点问题，这个问题，他实际上是一个刑法哲学的问题，也就是哲学上所讲的从量变到质变这个度如何把握的问题。

      这个度如何把握，去实施一个重大的问题，就是说一个行为我们怎么样判定他事实构成了刑法犯罪的标准，我们如何做出这样一种判断，这个问题，在目前的中国来讲，存在很多的模糊地带，而且这是最考验一个法律人，尤其是法官和检察官的良知和他的司法理性的问题。

      这个方面我一生最欣赏的一句话叫做善良的心是最好的法律，像王力军这样一种购买玉米的行为，它究竟危害了谁，危害了社会什么危害国家什么？我认为，他从刑法的标准来看也就说出罪刑法定原则来讲，他是不符合刑法二百二十五条所规定的犯罪的标准，所以这个问题他归结到底他就是一个法律解释的问题，这个标准在哪里呢？所以这个标准它是刑法上所规定的三个的东西。 

      所以我们说了刑事司法评价他的思维框架，或者说性质模型，他实际上有三个东西合在一块，第一个是犯罪的概念，什么叫做犯罪；第二个是犯罪构成或者叫犯罪构成要件要素；第三个才是具体的刑法规范，究竟触犯了哪一条。这三个东西融合在一块去形成了我们对某一个行为进行刑事司法评价的有完整的标准体系。

      就好比一把完整的刑事司法的尺子，你拿这个尺子去量去比对，比较，如果说我们评价的这个行为符合了犯罪的概念，犯罪构成要件要素的基本结构和具体的法律规范，融合而成的这样一个评价模型的话，我们就认为它是犯罪行为，如果不符合这些模型，它就不是犯罪行为。

      这个案件来讲，我们再审的律师，他辩护在实务方面的思路，基本上方向是对的，但是整个辩护来讲，还有待于更进精细化和更加的体系化以及理性化。
                                                                                                                

                                                                                                                                                                                        2017年2月19日