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“套路贷”的刑法规制
发布:2018-06-27
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“套路贷”的刑法规制
作者:汤汉军
     “套路贷”,并非正式的法律术语,而是近几年流行的在民间借贷领域的非法行为的通称。“套路贷”中的套路,顾名思义,就是阴谋、圈套、陷阱的意思,“套路贷”,就是带有圈套和陷阱的民间借贷行为。这种民间借贷行为与通常的小额贷款、高利贷是不一样的。合法经营的小额贷款公司发放的贷款是正常的贷款,目的是牟取较高的利息;一般情况下的高利贷虽然有点不正常,但其主观目的也只是牟取高额的利息,除了其高额的利息不受法律保护外,并无其他违法之处。但“套路贷”就不一样了,“套路贷”中的放贷行为从一开始就设置了圈套和陷阱,放贷只是借口,放贷人的目的不是想获得较高的利息,而是想要非法地占有借款人的财产,让借款人倾家荡产。

      在前五年或前十年,我们还不曾听说过“套路贷”这种说法。但是近几年,“套路贷”已经成为火热的社会名词,一时之间,让人谈虎色变,已经给社会带来了严重的危害,成为社会的毒瘤。对“套路贷”进行社会治理和法律治理,已经十分迫切了。下面笔者举几个实例,让大家看一看“套路贷”的社会危害。

实  例  一

      2017年,重庆马某需要贷款,找到重庆市中心城区的某汽车抵押贷款公司,该公司声称“低利息、无抵押、不扣车”,让马某十分满意,他与该公司签订了借款合同,约定向该公司借款90万元(以购买的车辆作为该借款的抵押),该公司要求必须给车辆安装GPS定位器,以保证贷款安全,同时以收取贷款资质考察费、风险担保金、后期管理费、GPS安装费、资料管理费等名义扣减贷款20万,实际向马某借出款项70万元,但马某出具的借条是90万元。出借贷款一个月后,该公司故意不接受马某的按月还款,通过GPS定位找到该车辆并扣留该车,声称马某违约要求马某返还90万元,马某被迫返还90万元,短短一个月就损失20万元人民币。

实 例 二

      2016年,严先生因事需要借5万元,与电话推销的某贷款中介接触,被告知,想拿到5万元的借款,必须签8万元的借款合同,虚高的3万元是为了防范他违约而事先收取的违约金,只要他按时还款,就不会有这笔违约金。严先生在贷款人的说词下相信了,签了8万元的借款合同以及借条,通过银行转账的方式拿到了8万元,放贷人从这8万元中拿走了3万元,贷款中介人又以中介费、车马费为由头,从剩下的5万元中拿走了7000元,严先生只拿到4.3万元。贷款两个月后,严先生家里来了一帮人,威胁他还钱,严先生还不了,催债人就不断上门骚扰和威胁,逼严先生又签下一份欠款18万元的借款合同。此时,最初的贷款中介又一次出现,在威逼之下,严先生按照对方的方法,将自己一套市场价值约248万元的房产以160万元抵押给放贷人,160万元到严先生账户后,放贷人立即拿走了145万元现金,只给严先生留下15万元。看到严先生年近60且一人独居,催债人胃口越来越大,企图通过非法拘禁的方式逼严先生再签一份180万元的借款合同,严先生报警后将这些人抓获。

实 例 三

      2015年,郑某想对外借款80万元,傅某得知后,介绍郑某认识陆某,由陆某开设的小贷公司(未获得资质)借给郑某80万元,但郑某签订的借款合同和出具的借条数额是110万元,钱由陆某开设的小贷公司打到郑某的账户,到账后由郑某取出现金30万元交给陆某,陆某和傅某声称这30万元只是预设的违约金,只要郑某不违约就不用付。还款日期临近,陆某制造电话故障、系统故障,导致郑某无法及时还款,于是陆某要求郑某承担30万元的违约金及高额罚息还有利滚利,等郑某逾期还款约半年后,陆某专门组建的坏账追踪小组开始运作,24小时跟着郑某上班、逛街、睡觉,到郑某家中做“家访”,在墙上喷写郑某的信息和辱骂文字,到郑某单位闹事,渲染、夸大郑某借款信息。在这种情况下,郑某被迫先后支付给陆某300多万元。

通过这些实例,我们可以看到,“套路贷”通常有如下的套路:

      第一步,寻找放贷的目标客户。“套路贷”可能会是一个或几个自然人,也可能会是专门搞“套路贷”的公司,他们会自行寻找或找一些中间人代为寻找目标,这些目标通常会是一些需要资金周转的中小微企业的老板,或暂时有经济困难的市民,或想超前消费的大学生。

       第二步,签订“阴阳合同”、伪造虚假的银行流水。所谓的“阴阳合同”,就是借款人实际贷款的数额与借款合同、借条上的数额不一致,借款合同、借条上的数额会高出实际借款的数额,放贷人会欺骗借款人说,这高出的一部分是违约金,只要借款人到期还就没事。为了形成完整的证据,放贷人会把借款合同上数额的钱打入借款人的账户,然后让借款人把钱取出来,留下银行进账和取款的流水,为以后虚假诉讼或欺骗法庭留下证据。

       第三步,恶意制造手段让借款人“违约”。大部分需要短期资金周转的人,以及愿意承担高额利息的人,还是可以按期还款的。但是,实施“套路贷”的人或公司不会让借款人按期还款,他们会想尽办法,制造“电话故障”、“网络故障”,不接受现金还款等,使得借款人客观“违约”,放贷人趁机纠缠、讹诈或者以虚假的证据向人民法院起诉,谋取借款人的财产。

       第四步,通过暴力或以暴力相威胁,或者以借款人羞于谈论借款事情、要面子的心态相讹诈,或者以所谓的“谈判”、“协商”、“调解、威胁”以及纠缠、滋扰等方式使借款人产生恐惧心理或心理强制,被迫满足放贷人的要求,牟取高额、超高额的利息、违约金、罚息、利滚利等非法利益,非法占有借款人的财产。

        这些“套路”,看似环环相扣,比较复杂,然究其要点,无非是在民间借贷行为中,设置了圈套和陷阱,使用了欺骗、敲诈、威胁或各种“软暴力”的手段,牟取高额、超高额的非法利益。如此,“套路贷”就不是正常的民间借贷行为了,而是一种侵财犯罪行为,具有严重的社会危害性,其行为人也具有较大的主观恶性和人身危险性,完全符合犯罪的构成要件。为了维护社会的和谐安定,保护正常社会经济秩序,保护人民群众的财产安全,对“套路贷”应当以刑法对其加以规制,予以打击。

那么,以现有的刑法条款和罪名设计,对“套路贷”进行刑事追诉,能够做到罪刑法定、罚当其罪吗?

     “套路贷”并不是一个罪名,而是对一类非法民间借贷行为的通称。近几年,随着“套路贷”迅速发展蔓延,国家对这类非法行为对社会的危害越来越重视,各地公安机关也将其作为重点整治的犯罪行为予以打击。为此,2017年10月,上海市公、检、法机关联合出台了《关于本市办理“套路贷”刑事案件的工作意见》,2018年3月,浙江省公、检、法机关联合出台了《关于办理路贷”刑事案件的指导意见》,分别指导上海市和浙江省 “套路贷”刑事案件的办理,这两个文件规定对于“套路贷”刑事案件,可以以诈骗罪、敲诈勒索罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪等罪名进行刑事追诉,构成数罪的,以上述数个罪名数罪并罚。这两个地区性的指导意见对于追诉现阶段社会上突发而又急需惩治的“套路贷”犯罪起到了重要的作用(其他省、自治区、直辖市在司法实践中对“套路贷”的处理方法,基本上与这两个指导意见相同)。但是,由于“套路贷”非法行为是近几年才兴起的新型犯罪行为,而现行刑法是1997年制定的,没有对“套路贷”犯罪行为做专门的规制设计,因此,以上述各个刑法罪名对“套路贷”犯罪进行刑事打击,可以起到救急的作用,但却不能精准、全面地规制“套路贷”犯罪。在强调依法治国,追求法治进步、罪刑法定和罚当其罪等法治理念的今天,以传统刑法罪名去治理、惩治“套路贷”犯罪,必然会有所遗漏和欠缺。为了依法、全面、科学地治理、惩治“套路贷”犯罪,笔者认为,现行刑法需要专门针对“套路贷”犯罪行为增设“以非法方法放贷牟利罪”,具体理由阐述如下:

      首先,诈骗罪的罪名不能完全规制“套路贷”犯罪。我国刑法学界通说认为,诈骗罪的基本构造是,行为人实施欺骗行为—受骗人产生并维持错误认识—受骗人基于错误认识处分财产—行为人或第三人取得财产—被害人遭受财产损失。也就是说,在诈骗罪里面,既要有人行骗,也要有人被骗,且被骗的人处分财产不是被逼、被迫,而是基于被骗形成错误的认识,从而看似“自愿”地处分财产,使行骗人或第三人获得非法利益。在本文“实例一”中,重庆马某向该汽车抵押贷款公司支付90万(其中有70万元是返还给该公司的借款)是被迫的,不是被骗的,因此不符合诈骗罪的构成要件,不能以诈骗罪处理。本文“实例二”中,严先生实际只拿到5万元的借款,但却签下了8万元的借款合同和借条,放贷人欺骗他说虚高的3万元是为了防范他违约而事先收取的违约金,只要他按时还款,就不会有这笔违约金,严先生相信了。这个过程中,放贷人实施了欺骗的行为,严先生也受骗了,但这时严先生并没有处分自己的财产,只是签了虚高3万元的借条,此时放贷人并没有得到这虚高的3万元。只是后来放贷人又威逼严先生签下一份欠款18万元的借款合同,并逼使严先生将其一套市场价值约248万元的房产以160万元抵押给放贷人,放贷人向其放贷160万后又拿走145万元。整个过程威逼、逼迫的特征明显,不符合行骗人实施欺骗行为--受骗人上当受骗处分财产的行为构造,不构成诈骗罪。事实上,严先生报警后,警方也是以放贷人涉嫌敲诈勒索罪处理的。同样,本文“实例三”中,郑某签订的借款合同和出具的借条数额是110万元,钱由陆某开设的小贷公司打到郑某的账户,到账后由郑某取出现金30万元交给陆某,陆某和傅某声称这30万元只是预设的违约金,只要郑某不违约就不用支付。对此,郑某相信了。还款日期临近,陆某制造电话故障、系统故障,导致郑某无法及时还款,于是陆某要求郑某承担30万元的违约金及高额罚息还有利滚利。这个过程中,行骗人是陆某和傅某,受骗人是郑某,但郑某当时就有所察觉,并没有相信陆某传递的这些虚假事实,也没有基于这种“相信”而向陆某支付这30万元以及陆某规定的罚息、利滚利。真正导致郑某支付给陆某300多万元的,是陆某启动所谓的“坏账追踪小组”,24小时纠缠、滋扰、辱骂郑某,使郑某产生恐惧心理,被迫满足陆某的要求。这种情况下,陆某也不构成诈骗罪。

        从以上三个“套路贷”的实例来看,刑法中的诈骗罪罪名对“套路贷”的规制很有限,很多“套路贷”的犯罪行为都无法以诈骗罪的罪名起诉。

       其次,敲诈勒索罪的罪名也不能完全规制“套路贷”犯罪。按照我国刑法学界通说,敲诈勒索罪是以非法占有为目的,以恐吓行为为手段使他人产生恐惧从而交付财产(包括财物和财产性利益)的犯罪行为。敲诈勒索罪与诈骗罪有着相类似的行为构造,即行为人对他人实施恐吓行为—他人因恐吓产生恐惧心理—他人因恐惧而处分或交付财产—行为人取得财产—被害人遭受财产损失。这五个要素具有因果关系,并且存在着时间上的先后顺序。本文“实例一”中,重庆马某向该汽车抵押贷款公司支付90万(其中有70万元是返还给该公司的借款)是被迫的,这与该公司强行扣留马某的车有关,马某为了让该公司返还他的车,被迫向该公司支付90万元,其中70万元是返还借款,损失20万元。此案放贷人的行为能否用敲诈勒索的罪名来规制呢?不一定,至少存在着争议。我国刑法规定的敲诈勒索罪要求行为人要对被害人实施了恐吓,而恐吓的程度要达到被害人心理恐惧而产生心理强制力进而向行为人或第三人交付财产。此案中,汽车抵押公司在扣押了马某的车辆后(抵押不是质押,该公司无权扣押车辆),马某完全可以向人民法院提起财产返还之诉,通过民事诉讼的方式索回车辆。至于该公司向马某收取的贷款资质考察费、风险担保金、后期管理费、GPS安装费、资料管理费共20万元,对于超过36%年利率的,也可以民事诉讼的方式向该公司索要返还。既然马某的利益完全可以通过民事诉讼和民法规制的方式获得保护,那么,基于刑法的谦抑性原则,该公司扣留车辆要求马某“返还”90万元的行为就不能以敲诈勒索罪处理。本文“实例二”中,放贷人又威逼严先生签下一份欠款18万元的借款合同,并逼使严先生将其一套市场价值约248万元的房产以160万元抵押给放贷人,放贷人向其放贷160万后又拿走145万元。整个过程威胁、逼迫的特征明显,依法可以以敲诈勒索的罪名对放贷人进行规制。严先生可以向公安机关报案,要求公安机关对放贷人以涉嫌敲诈勒索罪立案侦查。本文“实例三”中,陆某先是使用骗术,将110万元打到郑某的账户之后,由郑某取出现金30万元交给陆某,陆某骗郑某说这30万元是预设的违约金,只要郑某不违约就不用付。后陆某制造电话故障、系统故障的假象,让郑某无法及时还款。但这些都不能完全骗到郑某,于是启动“坏账追踪小组”跟着郑某上班、逛街、睡觉,纠缠、滋扰、辱骂郑某,使郑某产生恐惧心理,被迫支付给陆某300多万元。这个过程,既有骗的行为,也有滋扰、威胁、逼迫的行为,最后导致郑某支付300万元的,是陆某的滋扰、逼迫行为。因此,此案依法可以对陆某以敲诈勒索的罪名进行规制。然而,在现实的司法实践中,对类似陆某的行为以敲诈勒索犯罪处理只是个案,并不具有普遍性。原因在于陆某有民事合同做掩护,他可以对警察说这是民事纠纷,30万元的违约金也好,高额的利息、罚息、利滚利也好,都是有合同约定的,郑某在合同上是签了字的,要求警察不要介入。在这种情况下,只要陆某等人没有明显的暴力或以暴力相威胁的行为,公安机关一般也不好介入,毕竟公安部以及其他中央政法机关都曾三令五申,民警不得介入民事纠纷,民事纠纷只能由人民法院管辖。这一精神基本上已成为法治理念,为全社会所普遍接受。如果不是有上级领导机关所发出的严打“套路贷”的行政命令,郑某也向公安机关指控陆某是在向他搞“套路贷”,公安机关一般不会对实例三中的陆某等人以涉嫌敲诈勒索罪立案侦查。而行政命令也只是一时救急,其法律效力、法律权威和持久性远远不及刑法正式的法律条文。因此敲诈勒索罪的罪名也不能完全规制“套路贷”犯罪,且在处理程序上存在着立案的困难。如此,“套路贷”就不能得到完全的法律规制,受害人有时会得不到法律的保护。

      第三,非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的罪名也不能完全规制“套路贷”犯罪。非法拘禁、寻衅滋事、非法侵入他人住宅、虚假诉讼,通常只是放贷人实施的局部行为和手段行为,如果只以这些罪名对放贷人进行法律评价,则其危害性更大的侵财目的行为就会得到法律的宽纵。这不利于打击犯罪,保护人民群众的生命财产安全。以本文实例一为例,汽车抵押贷款公司并没有实施非法拘禁、寻衅滋事、非法侵入他人住宅、虚假诉讼的行为,因此这些罪名无法对该案中的“套路贷”行为进行规制。以本文实例二为例,放贷人没有对严先生实施寻衅滋事、虚假诉讼的行为,因此这两个罪名无法对该案放贷人的“套路贷”行为进行规制。放贷人曾经进入到严先生家中讨债,但如果情节不严重,也不好构成非法侵入他人住宅罪。放贷人曾经想非法拘禁严先生,如果实施了这种行为,当然可以以非法拘禁罪进行规制,但非法拘禁罪的罪名较轻,在没有致严先生重伤、死亡的情况下,刑期只有三年以下有期徒刑、拘役、管制,且放贷人的非法拘禁的行为只是局部行为和手段行为,如果只是以非法拘禁罪对其进行追诉,而对其侵害严先生的巨额财产没有惩罚,将导致罪刑不相当。但如果要对其处以罪刑相当的惩罚,现行刑法条文里却找不到一个罪名对其进行全面、客观、科学的刑法评价。以本文实例三为例,陆某等人没有实施非法拘禁、虚假诉讼的行为,故这两个罪名无法对其行为进行规制。陆某指使所谓的“坏账追踪小组”,24小时跟着郑某上班、逛街、睡觉,到郑某家中做“家访”,在墙上喷写郑某的信息和辱骂文字,到郑某单位闹事,渲染、夸大郑某借款信息,如果情节恶劣的,可以构成寻衅滋事罪;如果非法侵入郑某家中,侵犯了郑某的居住安全和生活安宁,可以构成非法侵入他人住宅罪。但这两个罪名只能规制陆某等人的部分不法行为,对其侵犯占有郑某300多万巨额财产的不法行为,却没有合适的罪名对其进行规制(前面已经阐述过,放贷人有民事合同作掩护,以敲诈勒索的罪名对其行为进行规制在立案程序上有困难)。

      民间借贷领域存在着的这些不法行为和乱象,已经引起有识之士的警惕。2018年3月,十三届全国人大一次会议期间,包括全国人大代表、北京市房山区人民法院金融审判庭庭长厉莉在内的六名全国人大代表向大会建议,在我国刑法中增设“非法放贷罪”,将该罪名置于刑法分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中的第四节破坏金融管理秩序罪项下,具体条文表述为:

      第X条 违反金融管理法规,以营利为目的,发放贷款的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;有下列情形之一的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金:

     (一)放贷组织人员众多,非法获利数额巨大的;(二)吸收他人资金用于放贷的;(三)通过引诱、欺诈、胁迫、显失公平、以合法形式掩盖非法目的的方式放贷的;(四)明知贷款用于以贷养贷,或者其他违法犯罪行为,仍向其放贷的;(五)以暴力、胁迫、欺诈、寻衅滋扰等方式催讨债务的;(六)侵犯、泄露他人隐私的;(七)以诉讼方式催收债务,在诉讼过程中,虚构、隐瞒借款事实,伪造、变造证据的;(八)非以放弃全部或者部分债权为目的,阻碍债务人清偿债务的;(九)其他情节严重的行为。

       有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或没收财产:(一)放贷行为致使他人死亡、重伤的;(二)与黑恶势力相勾结的。

      单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

      春江水暖鸭先知,作为专门处理金融纠纷的法官,厉莉代表对“套路贷”严重的社会危害性是深有感触的。在两会上,提出这样的建议案,是有利于国家和社会的。不过,对于建议案的具体内容,法律界也有人士表明不同的观点,认为以 “营利”为目的来界定非法放贷行为,其标准过于宽泛,将造成民间借贷领域只有个人的友情互助是合法的,其余的则都是非法的,打击面过宽,将会导致民间借贷转入地下,融资成本反而更高,影响社会经济正常运行。

      对于以上不同的观点,笔者认为,民间借贷领域中的“套路贷”行为,其主观恶性和社会危害性,都非常明显,如不以刑法对其严厉打击,将会使更多的人受害。同时,不能因为“套路贷”的存在就否定民间借贷有益的一面,民间借贷中适当的“营利”是可以被允许的。因此,应当以行为的“非法性”而不是以“营利”来界定非法放贷行为。故此,需在在刑法中增设“以非法方法放贷牟利罪”,“套路贷”中利诱、欺骗、讹诈、威胁、逼迫、滋扰等行为都是非法方法,实施这些行为都将构成“以非法方法放贷牟利罪”。这样,对于危害社会的“套路贷”行为,将会有一个新的罪名加以规制,这个新罪名将会使刑法对该行为进行全面、科学、精准的评价,从而解决罪刑法定、罪刑相当的问题。

      对于“以非法方法放贷牟利罪”的具体内容,笔者建议,在刑法分则第五章侵犯财产罪中增设此一罪名,具体条文表述为:

      第X条  在民间借贷领域,以非法方法发放贷款牟利的,有下列情形之一的,处3年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处3年以上10年以下有期徒刑,并处罚金:

      (一)通过引诱、欺诈、胁迫、显失公平、以合法形式掩盖非法目的的方式放贷的;(二)以暴力、欺诈、寻衅、纠缠、滋扰、威胁等方式催讨债务的;(三)侵犯、泄露他人隐私,或者以侵犯、泄露他人隐私相威胁的;(四)明知贷款用于偿还赌债、吸毒、贩毒,或者其他违法犯罪行为,仍向其放贷牟利的;(五)以诉讼方式催收债务,在诉讼过程中,虚构、隐瞒或夸大借款事实,制造虚假的证据,企图欺骗法庭的;(六)以其他非法方法发放贷款牟利的行为。

       有下列情形之一的,处10年以上有期徒刑或无期徒刑,并处罚金或者没收财产:(一)放贷行为致使他人死亡、重伤的;(二)与黑恶势力相勾结的。

       单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

 作者:汤汉军 

 来源:邦信阳中建中汇
 

 
 

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