《法律公益诊所》栏目由羊城晚报社、北京师范大学刑事法律科学研究院、广东省律师协会、北京企业法律风险防控研究会联合主办，免费提供法律咨询。
咨询人：羊城晚报读者晓女士
律师你好！我与卖家通过中介签订购房协议，定金总额50万元。第一笔定金10万元支付之后，因为个人原因我不想继续购买，尝试与卖家和平解约（我愿意支付少额违约金），但卖家坚持要求履约，并发函要求我在收函三日内支付完剩余定金，否则算我违约。
但在我收函第二日，卖家就瞒着我和中介偷偷把房子卖与第三人（报价比我的价格高3万元），再次收取50万元定金。收函第三日，我因为担心定金安全问题，特意要求卖家再次发银行账号给我，收到账号之后才支付了剩余定金40万元。
收完50万元定金之后，卖家各种理由推延合同履约，私底下偷偷和第三人交易。直到我发现房子已经过户到第三人名下，卖家才承认事实，但躲起来拒绝见面协商，只退还了8万元，声称没钱，后联系不上。请问，在以上全部为事实并有佐证材料的情况下，是否可以以合同诈骗报警起诉对方呢，他的行为是否属于诈骗呢？
咨询人补充来信：
律师你好，冒昧打扰了。不知道我的文字描述是否清晰呢？我的房价其实总共才249万元，因为是第一次买房，完全没有经验，听从中介的建议一下子签订了定金为50万元的购房合同，事后后悔不已。在买房时过于轻信与轻率，现在已经尝到后果了。我是一位单亲妈妈，房子的定金还都是父母给的养老钱，自己每天一边工作一边抚养孩子。因为时间有限，又要工作，又要接送孩子，还要做家务，辅导孩子作业，所以几乎没有多少时间跟着案子。请问在以上全部为事实，并有佐证材料的情况下，是否可以认定为合同诈骗呢？拜请一定回答，感激不尽！
解答人：北京德恒（广州）律师事务所合伙人、德恒全国刑事专业委员会副主任、北京企业法律风险防控研究会理事、广东省律协经济犯罪辩护专业委员会委员张元龙
“一房二卖”大多数是以追究民事责任为主，要求对方返还定金及承担违约责任，但也有少部分可追究对方刑事责任，到公安机关报案。
对于卖方是否达到追究刑事责任的条件，合同诈骗罪是否成立，主要看主观和客观两个方面：一是卖方主观上以非法占有财物为目的；二是客观上实施了虚构事实、隐瞒真相实质性骗取的行为。而在司法实务中，对于认定行为人主观上具备非法占有财物为目的，有一定的难度，还得从细节考究，可以从以下几个方面综合判断：
一方面，客观上看交易对象已不存在。如果卖方不具备真正卖房意愿，或是已经将房屋卖予他人，交易物已不存在，只是让买方单方履行，从而实际占有买方购房定金或房款的，相当于让买方单方履行根本不存在的民事法律关系，可以认为卖方实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。
二方面，从动机上看是否以占有为目的。卖方背着买方将房屋另行出售给他人或与第三方又签约，原本卖方可以很顺利的将钱款退还给买方及承担违约责任，但卖方有更大目的，想通过套取买方的钱用于其他用途，或用于违法犯罪，或个人挥霍，或逃跑失踪的，那么这证明了行为人是冲着买方再支付房款给其个人使用的目的，相应地证明了行为人具备非法占有的动机。
三方面，从结果上来判断主观。卖方在收取定金或房款后，无正当理由拒不退还，或携款逃匿，或用于违法犯罪，或用于个人挥霍等致使房款无法返还的，可以从事后推断卖方具备占有财物为目的。相反，如果作为卖方产生纠纷后，能够全额返还购房款，或主动、积极与买方协商退还相应房款的，事后可说明他不具有占有财物的目的。
四方面，从还款能力上看主观。如果卖方明明知道自己没有后续还款能力，在房屋另行出售给他人或与第三方签约，而自己无继续偿还给原购房方的情况下，仍让买方履约，这种情况下也可以作为判断行为人主观方面的要素之一。
当然，从司法实务看，认定个案之间都会有差异，最终是以司法机关认定为准。有关“非法占有财物为目的”，最高人民法院针对金融诈骗犯罪的认定出台过司法文件《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，规定了行为人以下七种情形可以推定具有非法占有目的：明知没有归还能力而大量骗取资金的；非法获取资金后逃跑的；肆意挥霍骗取资金的；使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；其他非法占有资金、拒不返还的行为。这个文件对于认定合同诈骗罪的非法占有目的具有参照作用。
我个人建议：这位当事人首先去公安机关经济犯罪侦查窗口报案，听取经侦部门的意见。合同诈骗罪是罪名中认定比较难的一个罪名，对此要有一定的心理预期。如果公安机关不立案，可以向上级公安机关申请复议，或者向检察机关申诉。
在刑事报案行不通的情况下，建议再走民事途径，通过民事诉讼要求对方返还定金及承担违约责任。
本期主持：羊城晚报记者 董柳 李钢
海报设计：羊城晚报记者 陈倩
来源 | 羊城晚报·羊城派
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