非法进行绝育手术案二审因何改判无罪?

2017-01-04 来源:未知 浏览次数:90

 

安徽省阜阳市中级人民法院

2014)阜刑终字第00335

原公诉机关安徽省临泉县人民检察院。

上诉人(原审被告人)代某某,曾用名冰冰,女,1977年10月1日出生于安徽省临泉县,汉族,大专文化,住临泉县××××。2012年10月15日因涉嫌犯非法进行节育手术罪被临泉县公安局取保候审。2013年10月15日经临泉县人民法院决定取保候审。现在家。

安徽省临泉县人民法院审理临泉县人民检察院指控原审被告人代某某犯非法进行节育手术罪一案,于二〇一四年六月五日作出(2013)临刑初字第00324号刑事判决。被告人代某某不服,提出上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案,阜阳市人民检察院代理检察员刘鹏出庭履行职务。原审被告人代某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定:2007年12月26日被告人代某某取得执业医师资格,2009年6月12日取得医师执业证书。2012年3月12日代某某在临泉县华康医院注册,但未在该院执业。2011年9月以来,代某某在未取得《医疗机构许可证》的“代某某诊所”执业(未在该所注册),使用B超机,先后给何某某、陈某某、韦某某、秦某某、蒋某某、王某等孕妇做胎儿性别辨认,并告知胎儿性别。

2012年3月6日,代某某使用B超机非法给孕妇张某某鉴定胎儿性别。同年3月11日,代某某再次给张某某做B超检查后,确定胎儿为女婴,给张某某做了终止妊娠手术,并收取张某某终止妊娠手术费、胎儿性别鉴定费共计960元。

原判以接受案件登记表、证人证言、被告人供述、辨认笔录、罚款收据复印件、阜阳市颍东区新华街道办事处计生办出具的证明、怀孕情况监测报告单、2012年孕情上报信息登记表、育龄妇女卡片、中铁四局二医院超声诊断报告单、从诊所查获的B超机照片等证据确认上述事实。

原判认为:被告人代某某在未取得《医疗机构执业许可证》的场所执业,也未在该执业场所注册,擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术,情节严重,其行为已构成非法进行节育手术罪。鉴于代某某的行为犯罪情节轻微,可以免予刑事处罚。经审判委员会讨论决定,依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第三十七条、第六十四条的规定,以被告人代某某犯非法进行节育手术罪,免予刑事处罚;被告人代某某违法所得人民币960元予以追缴。

上诉人代某某以其已取得执业医师资格证书,诊所虽未取得医疗机构执业许可证,但诊所不是其开办的,其不具有非法进行节育手术罪的犯罪主体资格。其为何某某、陈某某等人做胎儿性别鉴定的行为不构成犯罪。张某某因自己服用流产药物,到诊所就医,其母亲代某某为张某某进行了清宫手术,而不是其做的终止妊娠手术。要求二审对其宣告无罪。

出庭检察员提出,原判事实不清,建议本院将该案发回原审法院重新审判。

经二审审理查明,原判认定上诉人代某某使用B超机,先后为何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认,并告知孕妇胎儿性别。以及为张某某做胎儿性别辨认并终止妊娠手术的行为,依法不构成犯罪。其理由:

1.《刑法》第三百三十六条第二款规定,未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,情节严重的,构成非法进行节育手术罪。从卷宗证据看,上诉人代某某于1999年毕业于淮南工业学院临床医学专业,2007年12月26日取得执业医师资格,2009年6月12日取得医师执业证书。2011年9月在其母亲开办的“代某某诊所”执业,2012年3月12日在临泉县华康医院注册,其虽未在该院执业,但其已具备了医师从业资格,并从事了医疗活动,具有一定的医学知识和医疗技术。其不属于《刑法》第三百三十六条第二款规定的未取得医生执业资格的人。不具备该罪的主体资格。

2.该罪的表现形式是为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术、摘取宫内节育器,情节严重的行为。原判认定,上诉人代某某使用B超机,先后给何某某等六名孕妇做胎儿性别辨认的行为,不是《刑法》第三百三十六条第二款规定的四个行为之一。依法不应当认定为犯罪。

3.根据上述法律规定,非法进行节育手术的行为,必须达到“情节严重”的程度,才能够成犯罪。司法实践中,“情节严重”一般是指,长期或多次为妇女进行上述手术造成妇女怀孕或者流产的;非法获利较多的;经行政处罚仍然非法从事上述活动的;在局部范围造成性别失调的;在当地造成恶劣影响的。原判认定,代某某仅为张某某一人做过终止妊娠手术的行为,不属“情节严重”。依法不能认定为犯罪。

本院认为,上诉人代某某为已取得医生执业资格的人,其为孕妇进行胎儿性别辨认的行为,不符合非法进行节育手术罪的犯罪构成要件,原判认定其为张某某非法实施终止妊娠手术,尚达不到情节严重,依法不能认定为犯罪。原判适用法律不当。案经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项、第一百九十五条第(二)项的规定,判决如下:

一、撤销临泉县人民法院(2013)临刑初字第00324号刑事判决;

二、上诉人(原审被告人)代某某无罪。

本判决为终审判决。

审  判  长 潘 智

审  判  员 邓继军

代理 判员 李 梅

 

二〇一三年十二月一日

书记员(代) 余 林

 

 

 

 

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